PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021269-60.2016.5.04.0661 (RO)
RECORRENTE: GRASIELA VIEIRA BORTOLON
RECORRIDO: DIPESUL VEICULOS LTDA
RELATOR: JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Não há embasamento fático-jurídico para que os minutos extraordinários decorrentes da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT sejam deferidos apenas nas hipóteses em que o empregado tenha elastecido sua jornada contratual por pelo menos 60 minutos. Recurso ordinário da autora provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para, nos termos da fundamentação, determinar que as horas extras decorrentes da não observância do art. 384 da CLT incida em todas as oportunidades que houve a prestação de sobrejornada, afastando a limitação aos dias em que a diária for elastecida em pelo menos 60 minutos, mantendo-se os reflexos deferidos na sentença. Custas de R$ 20,00 (vinte reais), sobre o valor que ora se acresce à condenação (R$ 1.000,00 - um mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de maio de 2018 (terça-feira).

RELATÓRIO

Parcialmente inconformada com a sentença de Id a9658ca (complementada no Id 1d01535), recorre ordinariamente a reclamante, com fundamentos no Id 7de4747.

Busca a revisão do julgado nos seguintes itens: plus salarial pelo acúmulo de função, horas de sobreaviso, intervalo do art. 384 da CLT e honorários assistenciais.

Com contrarrazões pela reclamada (DIPESUL VEÍCULOS LTDA.) no Id 4dfd13d, o processo veio a este Tribunal para julgamento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1. PLUS SALARIAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES

A Magistrada originária, considerando que a prova oral confirma a tese da defesa no sentido de que as atividades realizadas pela reclamante eram, de fato, inerentes ao cargo ocupado, indeferiu a pretensão relativa à percepção de plus salarial pelo alegado acúmulo de funções (Id 3f926af - Pág. 3).

A demandante recorre. Considera que restou provada a realização de funções diversas daquelas para as quais fora contratada, inclusive atendendo a atividades mais complexas, tais como a participação em auditorias internas e no setor administrativo e financeiro, conforme evidenciado pela prova oral. Alega que os documentos anexados com a exordial comprovam os trabalhos em outras atividades, por exemplo, a realização da ata de reunião do comitê, havendo exercido liderança tando em reuniões quanto nas auditorias, realizando a compra de materiais e liberação de valores. Destaca que as correspondências eletrônicas trazidas revelam o fato de que era responsável por atividades administrativas e financeiras, as quais não estão previstas no seu contrato de trabalho e são totalmente estranhas ao cargo para o qual fora admitida, de vendas de seguros e atendimento a sinistros, do que resulta claro o acúmulo de funções. Pede a reforma da sentença para que a demandada seja condenada ao pagamento de um plus salarial, no patamar de 50% ou valor a ser arbitrado, pelo acúmulo de funções, com os reflexos postulados na exordial (Id 7de4747 - Páginas 02-3).

Ao exame.

A reclamante foi admitida pela demandada (DIPESUL VEICULOS LTDA.) em 14/05/2012 para exercer o função de "Consultor Seguro" (contrato individual de Id 8e3d6f8), sendo despedida de maneira imotivada em 15/10/2015 (TRCT, Id 33c729d).

Na exordial afirmou que, muito embora admitida para exercer o cargo de consultora de seguros, para realizar a venda de seguros de caminhões da marca Volvo, após seis meses de contrato de trabalho passou a acumular outras funções. Disse que não ficou limitada à venda dos seguros, mas também o atendimento de sinistro, era responsável pelo comitê de qualidade, organizadora das reuniões, atas, campanhas de qualidade, organização geral da empresa, auditorias administrativas, auditorias dentro da oficina, organizações de festas e eventos, vencimentos de licenças de operações, plano de ações, dentre outras atividades. Alegou que pelo período de 4 meses cumulou a função de consultora e a atividade administrativa financeira devido a falta de pessoal, em decorrência das férias de outros empregados, trabalhando com seleção de pessoas, liberação de créditos, pagamentos, contratação de pessoas, mudança de refeitório, depósitos em bancos, recebimento de valores, sem receber qualquer plus salarial para tanto. Em decorrência do alegado, requereu a condenação da reclamada ao pagamento de plus salarial em valor não inferior a 50% do seu salário, com reflexos em 13º salário, férias com 1/3, FGTS, multa de 40%, aviso prévio, horas extras, sobre aviso (Id cca35c1 - Pág. 2).

A reclamada, em defesa, impugnou a pretensão. Mencionou que a autora, como sua empregada, integrava comitês organizacionais, sem que isso importe em acúmulo de funções. Citou que diversos funcionários integram comitês organizados por razões variadas e se envolvem em tarefas simples a fim de atingir certos objetivos, salientando que os documentos trazidos ao processo pela demandante não são hábeis a demonstrar o alegado acúmulo de funções. Esclareceu que o atendimento a sinistros constitui tarefa inerente ao cargo de Consultor de Seguros, não sendo o desempenho dessa atividade caracterizador de acúmulo de função. Salientou que na hipótese do consultor realizar a venda de seguro a cliente, este fica vinculado ao atendimento de todas as ocorrências relativas ao seguro vendido, citando que comumente os clientes ligam para o telefone de emergências da seguradora, todavia, também podem contatar o consultor que realizou a venda, sendo que esta tarefa não excede o contrato de trabalho. Ponderou que a realização das atividades de seleção de pessoas, liberação de créditos, pagamentos, contratação de pessoas, mudança de refeitório, depósitos em bancos e recebimento de valores jamais restou comprovada, postulando a improcedência do pedido (Id 2431867 - Páginas 02-3).

As diferenças salariais por acúmulo de funções têm como fundamento a ocorrência de alteração contratual, situação prevista no art. 468 da CLT, norma que veda ao empregador a modificação prejudicial das condições inicialmente contratadas.

Por esta perspectiva, o direito do trabalhador a uma majoração salarial se torna exigível tão somente quando o empregador, no curso do contrato, passa a exigir atividades diferentes e mais complexas do que aquelas inicialmente pactuadas, pelo mesmo salário.

O acúmulo de funções, portanto, ocorre quando o empregado, além de desempenhar as tarefas para as quais foi contratado, desempenha, em acréscimo, atribuições estranhas e de maior complexidade (novação objetiva do contrato de trabalho), aumentando o conteúdo ocupacional original.

Não é essa, contudo, a hipótese dos autos.

Inicialmente destaco que o atendimento direto a clientes interessados em adquirir seguros e a sinistros, a participação em comitê de qualidade, organização de reuniões e eventos, elaboração de atas e de campanhas de qualidade, realização de auditorias, renovação de licenças de operações e elaboração de plano de ações são atividades inerentes ao cargo de consultor de seguros, não havendo qualquer possibilidade de se aventar o acúmulo de funções alegado.

Todavia, tenho que a realização de atividades administrativo-financeiras, tais como a seleção e admissão de pessoas, liberação de crédito, depósitos em bancos, recebimento de valores, etc, se acaso comprovadas, poderia ensejar o plus salarial buscado pelo acúmulo de atividades. Ocorre que o atendimento, pela reclamante, a tais funções, não restou provado.

Veja-se que a testemunha Anibal Zanin Junior, ouvido a convite da demandante, jamais inclui a realização destas funções quando menciona as tarefas executadas pela autora (Id e5886ba - Pág. 1):

"que trabalhou na reclamada de janeiro de 2011 a meados de maio de 2016; que o período laborado está registrado em sua CTPS; que sempre trabalhou como consultor de vendas externo; que trabalhou na mesma unidade da reclamante; que o consultor de vendas visita clientes, faz relatórios, ajuda a consultora de venda de consorcio fazer vendas, faz entrega de caminhão, apresenta a empresa aos clientes; que ia três vezes por semana na sede do reclamado; que suas atividades eram externas não tendo obrigação de comparecer na sede da reclamada; que permanecia na sede da empresa de uma a duas horas ou mesmo o dia inteiro; que um sábado por mês fazia plantão na sede da empresa; que a reclamante iniciou como consultora de seguros, fazendo a venda de seguros; que a reclamante como consultora fazia o atendimento de sinistros; que independente do horário ocorrido o sinistro o cliente ligava diretamente no celular da reclamante; que tal celular era fornecido pela reclamada; que havia um 08000 mas raramente era utilizado pelo cliente sendo ligado diretamente ao vendedor ou reclamante; que o depoente não tinha cartão ponto; que sabe que a reclamante tinha cartão ponto mas desconhece quanto aos registros; que não sabe o número de sinistros atendidos pela reclamante; que a reclamante atendia a todos os vendedores que eram sete; que o depoente atendia em torno de 35 municípios; que os sinistros poderiam ocorrer em qualquer dia da semana ou horário; que sabe da reclamante ter trabalhado no administrativo, mas não sabe precisar o período ou tempo laborado; que em tal período a reclamante permaneceu exercendo atividades de consultora de vendas; que a reclamante deveria permanecer sempre com o celular ligado; que as informações do depoente decorrem das atividades exercidas sendo que teve contato com o setor financeiro para o pagamento de clientes e que frequentemente ligou a reclamante em ocorrência de sinistros."

(Grifei).

No mesmo sentido foi o relato de Eitor Liska Junior, que disse não recordar que a autora tenha laborado no setor administrativo financeiro da ré (Id e5886ba - Pág. 2):

"que trabalha na reclamada desde 2003, há 15 anos; que no período da reclamante o depoente era gerente de pós vendas; que trabalhava na mesma unidade da reclamante; que a reclamante era consultora de seguros, vendendo seguros; que havia um 0800 na reclamada mas o cliente ligava solicitando ajuda para a reclamante assim como para o depoente; que está dentro das funções da reclamante o atendimento de sinistros; que tais atendimentos poderiam ocorrer em qualquer horário; que está 'chutando' o atendimento de um sinistro em média por mês na unidade de Passo Fundo; que não sabe dizer se a reclamante deveria ficar com o celular ligado mas o depoente em suas funções fica e atende; que não recorda da reclamante ter trabalhado no setor administrativo ou financeiro da reclamada; que acredita que a reclamante registrasse cartão ponto pois trabalhava em horário comercial na reclamada; que desconhece se a reclamante registrava os sinistros atendidos; que tanto a reclamante como o depoente participavam de um comitê de qualidade; que tal comitê era formado por funcionários, um de cada setor, para discutir a qualidade do serviço; que ocorriam reuniões uma vez por semana no horário comercial; que tal comitê participava da auditoria externa realizada pela fábrica; que não sabe precisar por quanto tempo e quando a reclamante participou de tal comitê.".

(Grifei).

Diante do contexto delineado, tal como entendeu a Julgadora a quo, entendo que todas as atividades relatadas eram compatíveis com a condição pessoal da reclamante, não havendo a necessidade de qualificação especial para o desempenho das funções, razão pela qual não resta evidenciado que a ré passou a exigir atividades diferentes e mais complexas do que aquelas inicialmente pactuadas, pelo mesmo salário.

Frente ao expendido, não havendo qualquer evidência que comprove ter havido qualquer alteração contratual nos termos do art. 468 da CLT, que veda ao empregador a modificação prejudicial das condições inicialmente contratadas, é indevido o acréscimo salarial postulado.

No mesmo sentido, é a iterativa jurisprudência deste Regional:

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. O empregado somente tem direito a acréscimo salarial por acúmulo de funções quando há alteração contratual lesiva, o que importa dizer, acréscimo de tarefas de maior valia - em relação à contratada - em meio ao contrato em curso, hipótese configurada nos autos. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001160-67.2014.5.04.0702 RO, em 29/03/2017, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargadora Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi)

ACÚMULO DE FUNÇÃO. O acúmulo de função decorre do acréscimo, no curso do contrato, de atribuições antes não exercidas pelo trabalhador, de maior complexidade e responsabilidade, incompatíveis com a função em que enquadrado o empregado, desacompanhado do devido acréscimo salarial, ultrapassando assim o jus variandi do empregador, circunstância que, por não restar comprovada nos autos, não autoriza o acolhimento da pretensão formulada na exordial. Recurso desprovido, no tópico. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021492-66.2015.5.04.0202 RO, em 08/05/2017, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamante.

2. HORAS DE SOBREAVISO

O Juízo a quo, considerando o conteúdo da prova oral produzida nesta ação, rejeitou o pedido de horas de sobreaviso, mas fixou que a reclamante atendia 2 sinistros por mês, com tempo de 2 horas por atendimento, no primeiro e último dia do mês laborado, conforme cartões ponto; e que atendia ligações de clientes, por 15 minutos diários, 2 vezes por semana, nas segundas e quartas, logo após o término da jornada registrada (Id a9658ca - Pág. 6).

Volta-se a reclamante contra o decidido. Afirma que a prova oral é uníssona e evidencia a obrigatoriedade em permanecer com o telefone celular ligado após o horário de trabalho para atender aos clientes da reclamada, fosse para realizar a venda de seguros e também para o atendimento de sinistros. Pondera que, frente a tal exigência, abdicava de outras atividades, uma vez que deveria permanecer aguardando as referidas ligações. Destaca trechos dos depoimentos prestados e salienta que, como era sua função atender sinistros e que estes eram acionados pelo seu telefone celular, por óbvio que deveria permanecer com o aparelho ligado. Cita que a obrigação de atender as ligações decorre da sua própria função. Menciona que, comprovada a permanência em sobreaviso, faz jus à percepção destas horas, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença, no aspecto (Id 7de4747 - Páginas 03-4).

Sem razão, todavia.

O sobreaviso encontra previsão legal no art. 244, §2º, da CLT, que disciplina, verbis:

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

[...]

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

A Súmula 428 do TST, que também regula a matéria, dispõe:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Para que seja configurada a prestação de labor no regime de sobreaviso é necessário que fique efetivamente comprovada a limitação do empregado na sua liberdade de ir e vir, sendo pacificado o entendimento de que, o fato do obreiro utilizar telefone celular fornecido pela empresa,sendo por ele contatado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

A prova oral produzida nesta reclamatória foi integralmente transcrita no item precedente.

Veja-se que a testemunha ouvida a convite da autora, Sr. Anibal Zanin Junior, limita-se a afirmar que o cliente ligava no celular da autora independentemente do horário em que havia o sinistro, mencionando que a demandante deveria permanecer com o celular ligado. Eitor Liska Junior, ao seu turno, se restringe a afirma que desconhece se a autora permanecia com o telefone móvel ligado, para que para a execução das suas atividades é necessário permanecer com o aparelho em pleno funcionamento.

Logo, não há como acolher a tese recursal da autora, uma vez que unicamente restou comprovado nos autos a utilização de telefone móvel, hipótese que não caracteriza o regime de sobreaviso (item I da Súmula 428 do TST).

Diante deste contexto, nego provimento ao recurso ordinário da autora.

3. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

A Julgadora a quo assim decidiu quanto ao intervalo previsto no art. 384 da CLT (Id a9658ca - Páginas 06-7):

"[...]

Ainda, em relação ao intervalo, dispõe a Súmula 65 deste Regional: 'a regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT'.

Todavia, alterando entendimento anterior, entendo que o intervalo não deve ser concedido de forma indiscriminada, necessitando-se fazer uma interpretação teleológica do dispositivo. Deve-se observar que a finalidade do intervalo é propiciar um descanso antes do início do período

extraordinário, e não apenas em caso de minutos residuais. Não seria razoável que após o término da jornada normal a empresa concedesse o intervalo de 15 minutos previsto no artigo 384 e a trabalhadora permanecesse apenas mais 10 minutos (por exemplo) em jornada extraordinária.

Nesse sentido, arbitro, com base na razoabilidade, que o intervalo do artigo 384 da CLT deve ser concedido apenas quando a jornada diária for elastecida em pelo menos 60 minutos.

Condeno a reclamada, a título de horas extras, ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT (15 minutos), apenas nos dias em que diária for elastecida em pelo menos 60 minutos, com os mesmos reflexos, critérios e adicionais das demais horas extras."

A reclamante postula a reforma do julgado, sustentando o artigo 384 da CLT não limita a quantidade de horas extras laboradas para o gozo do intervalo de 15 minutos para as trabalhadoras mulheres, pois o legislador foi claro ao determinar que a realização de horas extras é antecedida por um intervalo de 15 minutos, jamais fixando fixa a quantidade de horas extras a ser realizada para a fruição do benefício. Requer lhe sejam deferidas horas extras pela não observância do art. 384 da CLT em todas as oportunidades em que houve a prestação de jornada extraordinária, com reflexos (Id 7de4747 - Pág. 4).

Ao exame.

A controvérsia não envolve a condenação em si da reclamada ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, mas sim à limitação imposta pelo Juízo a quo, que reconheceu o direito da autora às horas extras pela não observância do intervalo de 15 minutos do art. 384 da CLT apenas nos dias em que a diária for elastecida por pelo menos 60 minutos.

Acerca da matéria, entende este Relator que não há embasamento fático-jurídico para que o intervalo em apreço seja deferido apenas nas hipóteses em que a reclamante tenha elastecido sua jornada contratual por pelo menos 60 minutos.

Aliás, o TST já se posicionou sobre esta controvérsia, conforme ementa a seguir transcrita:

"RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. Esta Corte já pacificou o entendimento no sentido de que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT é devido sempre que houver labor em sobrejornada, não havendo qualquer restrição no sentido de que, para deferimento do intervalo, seja necessário que a empregada trabalhe por pelo menos 30 minutos extras. Precedentes." (Recurso de Revista conhecido e provido. Recurso de Revista nº TST-RR-1221-65.2013.5.04.0021. 8ª Turma. Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro. 05/08/2015)

- Grifei.

Logo, acolho a inconformidade recursal da reclamante para determinar que as horas extras decorrentes da não observância do art. 384 da CLT incida em todas as oportunidades que houve a prestação de sobrejornada, afastando a limitação aos dias em que a diária for elastecida em pelo menos 60 minutos, mantendo-se os reflexos deferidos na sentença (em repousos semanais remunerados, e com estes, em férias e terços, 13º salários, aviso prévio indenizado e FGTS com 40% - contra os quais não houve o manejo de recurso específico pela autora).

4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Decidiu a Magistrada originária que a autora não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita e a honorários de assistência judiciária, uma vez que não está assistida pelo sindicato da categoria, não constando nos autos a credencial sindical, nos termos da Lei 5584/70 e da Súmula 219 do TST (Id 3f926af - Pág. 7).

Volta-se a demandante contra o decidido. Postula a condenação da reclamada ao pagamento de honorários na forma da Súmula 450 do STF, a serem arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação (Id 7de4747 - Pág. 4).

Analiso.

Em razão do recente cancelamento da Súmula 61 deste Regional, retomo meu entendimento anterior acerca da matéria.

Os honorários de assistência judiciária são devidos quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, pois o art. 133 da Constituição Federal de 1988 não revogou o "jus postulandi" das partes nesta Justiça Especializada.

Neste sentido, a Súmula 219, item I, do TST, que adoto como razão de decidir, e que assim dispõe:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I). "

Na situação dos autos, verifico que a reclamante, embora tenha declarado a condição de pobreza (declaração de Id 569b935), não preencheu a integralidade dos citados requisitos legais, porquanto não juntou a credencial fornecida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Nada a prover, portanto.

JOAO BATISTA DE MATOS DANDA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA (RELATOR)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA