PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
1ª Turma

Identificação

PROCESSO nº 0020592-48.2013.5.04.0204 (RO)
RECORRENTE: INGRID FRANCIELE LOPES DA ROSA, DROGARIA MAIS ECONOMICA S.A.
RECORRIDO: DROGARIA MAIS ECONOMICA S.A., INGRID FRANCIELE LOPES DA ROSA
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A.

MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. Diante da reversão da justa causa e do consequente inadimplemento das parcelas rescisórias, cabível o deferimento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. Negado provimento.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE INGRID FRANCIELE LOPES DA ROSA.

DANO MORAL. JUSTA CAUSA. A reversão da justa causa, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, incumbindo à reclamante demonstrar as situações constrangedoras e vexatórias que supostamente teria suportado, ônus do qual não se desonerou. Apelo não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. EM RELAÇÃO À MULTA DO ART. 467 DA CLT, HORAS INTERVALARES, REMUNERAÇÃO DO LABOR EM HORÁRIO NOTURNO E DIFERENÇAS DOS DEPÓSITOS DO FGTS, por ausência de interesse recursal. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE INGRID FRANCIELE LOPES DA ROSA.

Intime-se.

Porto Alegre, 22 de julho de 2015 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Os litigantes recorrem da sentença (Id d49c3bf) que julga procedente em parte a ação.

A reclamada interpõe recurso ordinário (Id f363d2e), inconformada com a sentença que afasta a justa causa para despedida fundada na alegação de abandono de emprego e a condena ao pagamento das parcelas decorrentes da ruptura imotivada do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, no caso, aviso-prévio proporcional de 39 dias, gratificação natalina proporcional de 2013, à razão de 11/12, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, à razão de 2/12, acréscimo de 40% sobre o FGTS depositado, bem como determina o pagamento de indenização relativa ao seguro desemprego caso frustrada a obtenção do benefício pela empregada. Investe, ainda, contra a condenação ao pagamento das multas dos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, horas extras e intervalares e respectivos reflexos, adicional noturno, hora reduzida noturna e horas extras noturnas, além de diferenças dos depósitos fundiários.

A reclamante interpõe recurso adesivo (Id 0531aa6), reiterando a pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral e multa do art. 467 da CLT.

Com contrarrazões da reclamante (Id 228130b) e da reclamada (Id 228130b) ascendem os autos ao Tribunal para apreciação dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE.

1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. EM RELAÇÃO À MULTA DO ART. 467 DA CLT.

Carece de objeto o apelo da reclamada em relação à multa do art. 467 da CLT, porquanto não restou condenada ao seu pagamento na sentença que, sobre o tema refere: Indefiro, por não haver verbas rescisórias incontroversamente devidas. (Id d49c3bf - p. 3).

Em razão disso, não se conhece do recurso da reclamada, no tópico, por ausência de interesse recursal.

2. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. EM RELAÇÃO À HORAS INTERVALARES E REMUNERAÇÃO DO LABOR EM HORÁRIO NOTURNO (ADICIONAL, HORA REDUZIDA, HORA EXTRA NOTURNA).

Inexiste condenação ao pagamento de horas intervalares ou relativa à jornada noturna (adicional, cômputo da hora reduzida, ou horas extras), conforme se infere dos fundamentos do tópico "Horas extras. Intervalos. Reflexos" (Id d49c3bf - p. 3) e do dispositivo: "g) diferenças de horas extras, assim entendidas as excedentes de 8 horas diárias ou 44 semanais, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias, com acréscimo de 1/3, FGTS, com acréscimo de 40% e aviso-prévio" (Id d49c3bf - p. 6).

Por demasia, considerada a jornada de trabalho fixada na sentença -- de segundas a sábados, das 10h às 19h40min, com uma hora e 20 minutos de intervalo e, três dias por semana, com uma hora de intervalo; em dois domingos ao mês, 10h às 19h40min, com uma hora e 20 minutos de intervalo. -, observa-se a ausência de labor em horário considerado noturno - das 22h às 5h - e, ainda, a regular fruição, pela empregada, do intervalo do art. 71 da CLT.

Assim, igualmente não se conhece do recurso da reclamada nesses tópicos, por ausência de interesse recursal.

3. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A. EM RELAÇÃO ÀS DIFERENÇAS DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS.

A condenação imposta na sentença diz respeito, apenas, à incidência do FGTS sobre as verbas deferidas, conforme letra "f" do dispositivo (Id d49c3bf - p. 6).

Assim, descabem os argumentos expostos no recurso, no sentido de que compete à reclamante comprovar a incorreção dos depósitos procedidos na vigência do contrato de trabalho, porquanto ausente condenação nesse sentido.

Nesse contexto, também não se conhece do recurso, no particular, por ausência de interesse recursal.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA DROGARIA MAIS ECONÔMICA S.A.

1. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO.

A reclamada não se conforma com a sentença que afasta a despedida por justa causa ao fundamento de que ausente prova de que a reclamante teria abandonado o emprego. Pretende a reforma da decisão sustentando o cabimento da justa causa, uma vez que a reclamante deixou de comparecer ao trabalho de agosto de 2013 a outubro de 2013, quando rescindido o contrato. Refere que enviou vários telegramas convocando-a ao trabalho, os quais foram ignorados, o que autoriza a despedida com base na alínea "i" do art. 482 da CLT.

À análise.

O abandono de emprego, por constituir hipótese de justa causa prevista na alínea "i" do artigo 482 da CLT, e em consequente motivo justificado para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, exige prova robusta do ato faltoso, mormente diante do princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual presume-se a intenção do empregado em manter seu contrato de trabalho.

Com efeito, para que haja o reconhecimento de abandono de emprego se faz necessária a presença simultânea de dois requisitos: ausência injustificada (em regra fixada em 30 dias pela jurisprudência) e intenção de abandono.

O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego reflete diretamente no ônus da prova do abandono, que será sempre do empregador (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC), o qual terá que prová-lo de forma robusta e convincente, sob pena da rescisão do contrato de trabalho ser considerada sem justa causa por sua iniciativa. Nesse sentido a Súmula 212 do TST, in verbis:

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."

Na petição inicial, a reclamante narra ter sido contratada pela reclamada em 14/09/10 para exercer a função de Balconista, sendo despedida, por justa causa, em 21/10/13. Refere que nunca deu motivos para a sua dispensa por justa causa, posto que sempre agiu com correção, postulando a nulidade da dispensa por justa causa.

Em sua defesa a reclamada afirma que a autora foi admitida em 14/09/10 para exercer a função de Operadora de Caixa e dispensada por justa causa em 16/10/13 em razão de abandono de emprego, uma vez que ficou sem comparecer ao trabalhar de agosto a outubro de 2013.

Os espelhos de ponto que vieram aos autos indicam que o último dia em que houve registro de jornada foi 24/08/13 (Id 1O8S0A7553 - p. 18/19), mas estes não constituem prova robusta das ausências da reclamante que em depoimento referiu que "não faltou ao trabalho, tendo trabalhado até aproximadamente 20/10/2013; que o cartão-ponto da depoente está em branco porque não batia o ponto eletrônico e sim preenchia os horários de trabalho manualmente" (Id b8371e9 - p.1).

Também indica a fragilidade da prova documental o depoimento da ré, ao mencionar que "ao final do mês os empregado assinam o espelho de ponto; (...) que todos tem que assinar o espelho de ponto (...) que a depoente não sabe explicar porque os espelhos de ponto da reclamante não estão assinados" (ata, Id b8371e9 -p. 1).

Assim, conforme bem salientado na sentença, sequer as ausências da empregada ao serviço se encontram comprovadas pelos espelhos de ponto que vieram aos autos. Além disso, muito embora a recorrente sustente ter enviado três telegramas à reclamante, convocando-a a retornar ao trabalho, não trouxe aos autos qualquer prova que tenha adotado esse procedimento.

Nesse contexto, tem-se que a reclamada não se desincumbiu de comprovar as faltas ao serviço, tampouco o abandono de emprego, não se justificando a despedida da empregada por justa causa na forma da alínea "i" do art. 482 da CLT.

Sentença mantida.

2. PARCELAS RESCISÓRIAS E SEGURO DESEMPREGO.

Mantida a sentença que afasta a justa causa para a despedida, descabe a exclusão da condenação ao pagamento das parcelas decorrentes da ruptura do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, descabendo falar em quitação ante aos valores alcançados no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, já que considerada outra modalidade de despedida.

Assim, devido à reclamante o aviso prévio proporcional, férias proporcionais com 1/3, 13º salários proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40%, além da indenização do seguro desemprego na hipótese de ter frustrada a obtenção do benefício, conforme indicado na sentença.

A respeito da indenização referente ao seguro desemprego, a decisão tem suporte na Súmula 389, II, do TST, in verbis:

SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS

.

(...)

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

Negado provimento.

3. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT.

A reclamada pretende a exclusão da condenação ao pagamento da multa em epígrafe.

Não prospera.

Tendo em vista a reversão da justa causa para despedida imotivada, e o inadimplemento das parcelas rescisórias a que faria jus a autora nessa modalidade de rescisão contratual, é cabível o deferimento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, na forma como procedido na origem.

Nesse sentido a jurisprudência da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

MULTA DO ART. 477 DA CLT. REVERSÃO DO TIPO DE RESCISÃO CONTRATUAL EM JUÍZO. POSSIBILIDADE.

A multa do art. 477, § 8º, da CLT é devida desde que o empregador pague a destempo as verbas da rescisão, quer se trate de vínculo já formalizado, quer se trate de vínculo reconhecido apenas em processo trabalhista. Cabe o pagamento também nos casos de reversão judicial em favor da dispensa meramente arbitrária, de dispensa por justa causa ou alegado pedido de demissão, uma vez que, nestes casos, o ato empresarial judicialmente anulado provocou grave prejuízo ao empregado, suprimindo-lhe as verbas mais amplas da dispensa injusta. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (Processo: RR - 222500-10.2009.5.02.0316 Data de Julgamento: 17/09/2014, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)

Provimento negado.

4. HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

A demandada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias, com acréscimo de 1/3, FGTS, com acréscimo de 40% e aviso-prévio. Sustenta a validade dos controles de jornada como meio de prova dos horários trabalhados pela reclamante, bem como a ilegalidade da decisão, por impor condenação sem prova em flagrante violação aos arts. 818 da CLT e 5º, II, da Constituição Federal.

À análise.

O §2º do art. 74 da CLT preconiza que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso, do que se conclui que compete ao empregador a pré-constituição da prova da jornada de trabalho.

Se o empregador não mantém os registros dos horários laborados por seus empregados ou frauda tais documentos, por proibir a assinalação efetiva do horário de trabalho realizado, resta frustrada a prova pelo empregado, gerando presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho noticiada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, nos termos dos itens I e III da Súmula 338 do TST, in verbis:

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (...)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Importante sinalar, que a ausência de assinatura do empregado no cartão ponto não traduz, por si só, fato desabonador da autenticidade desse documento, dependendo tal situação de outros elementos de prova, os quais se encontram presentes no caso dos autos.

Conforme antes explicitado, a preposta da reclamada refere em depoimento que os controles de jornada eram assinados mensalmente pelos empregados, não se justificando a juntada de meros espelhos (Id O1S8A07553 - p.1/19), impressos em 18/02/14, como bem observado pelo juízo de primeiro grau.

Assim, não há falar em ausência de suporte fático à condenação, uma vez que o acolhimento da jornada noticiada na inicial - de segundas a sábados, das 10h às 19h40min, com uma hora e 20 minutos de intervalo e, em três dias por semana, com uma hora de intervalo, além de dois domingos ao mês, 10h às 19h40min, com uma hora e 20 minutos de intervalo -, encontra guarida no item I da Súmula 338 do TST, supra transcrito.

Outrossim, a sentença considerou "Prejudicada análise do pedido de nulidade do regime compensatório, considerando que inexistente", a despeito do que a reclamada aduz que a decisão não pode "invalidar tal acordo", restando evidente a inépcia das razões recursais, no aspecto.

Quanto aos reflexos das horas extras nos repousos, a alínea "a" do artigo 7º Lei nº 605/49 expressamente prevê que, para os que trabalham por mês, a remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá à de um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas. No mesmo sentido a Súmula 172 do TST, in verbis:

REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Por fim, corretos os reflexos em férias com 1/3 (art. 142, §5º, da CLT), 13º salário (Súmula 145 do TST), FGTS (art. 15 da Lei 8.036/90 e aviso prévio (art. 487, §5º, da CLT).

Negado provimento.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE INGRID FRANCIELE LOPES DA ROSA.

1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

A reclamante não se conforma com a decisão que indefere o pedido de dano moral. Alega que no caso dos autos não há falar em prova do dano sofrido, porquanto a situação permite concluir que a reclamada excedeu o exercício de seu direito, cometendo ato ilícito ao dispensá-la por justa causa ao argumento de abandono de emprego. Diz ser presumível os prejuízos advindos da inadimplência das verbas rescisórias, uma vez que sem receber os valores que lhe eram devidos deixou de honrar compromissos financeiros.

Não merece prosperar o recurso no tópico.

A indenização por dano moral está prevista na Constituição Federal, art. 5º, inciso V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem -, e inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Também no art. 186 do CCB, no sentido de que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O dano moral se materializa através de profundo abalo moral ou sentimento de dor e humilhação gerado por ato direcionado a atingir direito da personalidade do trabalhador (honra, reputação, integridade psíquica, etc), ou para desmoralizá-lo perante a família e a sociedade.

Convém anotar que o contrato de trabalho envolve direitos e obrigações contratuais de ordem patrimonial e não-patrimonial e traz, necessariamente, o direito e o dever de respeito a direitos personalíssimos relativos à honra e à imagem das partes envolvidas, cuja violação implica, diretamente, violação do direito, da lei e do próprio contrato. E, entre as finalidades fundamentais do Direito do Trabalho, encontra-se a de assegurar o respeito à dignidade, tanto do empregado quanto do empregador, de forma que qualquer lesão neste sentido implicará, necessariamente, uma reparação.

No caso, cumpre assinalar que o pedido de indenização por danos morais decorrentes da justa causa, não merece guarida, uma vez que os danos alegadamente causados pela dispensa são de ordem material e a reversão da justa causa, por si só, não enseja a reparação pretendida. Ademais, a reclamante não comprova, nos autos, não ter cumprido com compromissos financeiros em razão da injusta despedida.

Portanto, incensurável a decisão de origem, no aspecto.

Recurso desprovido.

2. MULTA DO ART. 467 DA CLT.

Entende o recorrente que, não tendo a reclamada adimplido parcelas rescisórias incontroversas na primeira audiência, faz jus à multa em epígrafe.

Examina-se.

Nos termos do art. 467 da CLT:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

No caso em análise, a reclamada em sua defesa contesta os pedidos da inicial relativos aos haveres rescisórios, sustentando, inclusive, a validade da rescisão contratual por justa causa.

Desse modo, sendo controvertidas as parcelas rescisórias, não há falar em aplicação da multa do art. 467 da CLT, como equivocadamente assevera o reclamante.

Negado provimento.

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI