PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
10ª Turma

Identificação

PROCESSO nº 0021329-93.2014.5.04.0017 (RO)
RECORRENTE: MARCO ANTONIO RODRIGUES, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RECORRIDO: MARCO ANTONIO RODRIGUES, WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. "POLÍTICA DE ORIENTAÇÃO PARA MELHORIA". INSTITUIÇÃO DE REGULAMENTO INTERNO CONTEMPLANDO PROCEDIMENTOS PRÉVIOS AO ATO DE DESPEDIDA. Instituição de norma interna pela reclamada anterior ao contrato de trabalho do reclamante. Regulamentação que, por seu caráter impositivo, confere ao empregado o direito de ser submetido à "Política de orientação para melhoria" antes da "tomada da decisão" sobre sua despedida. Não se trata propriamente de hipótese de estabilidade provisória, mas sim de procedimento prévio obrigatório para o ato de despedida calcado em alguma das hipóteses previstas no item IV da aludida Política, mitigando o poder potestativo que detém o empregador. No caso, em que não há comprovação da observância desse procedimento, o ato de despedida efetivado pela reclamada reveste-se de vício de nulidade, não surtindo efeitos e impondo a restituição ao status quo ante. Determinação de reintegração ao emprego, com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento. Apelo do reclamante provido, no ponto.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA JORNADA REALIZADA. Caso em que a reclamada recorre da indenização por danos morais fixada na origem em virtude da extensa jornada de trabalho realizada. A jornada exaustiva a que submetido o reclamante inequivocamente importa em violação a dispositivos legais e constitucionais que regem a duração do trabalho, porquanto ultrapassados em muito os limites diário e semanal insertos no artigo 7º, XIII, da CF; não observado o intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra de trabalho previsto no artigo 66 da CLT; dentre outras violações. Todavia, tais situações não podem ser tidas como ensejadoras de dano existencial ao reclamante, uma vez que são extensões do labor ordinário do trabalhador, ainda que superem o limite legal estabelecido. Tais ilegalidades são remediáveis pelo pagamento das respectivas contraprestações pecuniárias conforme os ditames legais, na forma já deferida na origem. Dessa forma, não configurado o suporte fático necessário para o deferimento do pedido de indenização por danos morais, razão pela qual dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da jornada realizada pelo reclamante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por maioria, vencido em parte o Desembargador João Batista de Matos Danda, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para: a) declarar nula a despedida ocorrida em 12.12.2012, determinando a reintegração do autor no emprego e o pagamento indenização compensatória (período de 12.12.2012 até a efetiva reintegração) sendo devida a remuneração do período na forma paga na contratualidade, além de férias com 1/3, 13ºs salários, PLR, FGTS, considerando os reajustes concedidos aos empregados, bem como eventuais diferenças salariais porventura obtidas em ação judicial; e b) acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº. 37 deste Tribunal. Por maioria, vencida em parte a Relatora, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para: a) deferir reflexos de horas extras em repousos semanais remunerados e feriados, férias com terço constitucional, décimos-terceiros salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, excluindo a condenação ao pagamento de reflexos pelo aumento da média remuneratória; b) reduzir a indenização por danos morais decorrentes do fato de o reclamante ter que cantar, dançar e rebolar, para o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais); e c) excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da jornada realizada pelo reclamante. Valor da condenação majorado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e custas processuais proporcionalmente majoradas em R$ 100,00 (cem reais), para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de junho de 2015 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença (id ac331a5) proferida pela MM. Juíza do Trabalho, Noêmia Saltz Gensas, as partes interpõem recurso ordinário.

O reclamante (id 2f59438) busca a reforma de decisão com relação à reintegração no emprego, adicional de horas extras, base de cálculo do programa Participação nos Lucros e Resultados, indenização por danos morais e honorários advocatícios.

A reclamada (id 6f80918) alega a nulidade da sentença, decorrente de cerceamento de defesa. No mérito, busca a reforma da decisão com relação às horas extras, jornada fixada, adicional noturno, reflexos e integrações, participação nos lucros e resultados, multa do art. 477 da CLT, danos morais e diferenças de FGTS.

Com contrarrazões do reclamante (id d35083d) e da reclamada (id d0fe81d), os autos sobem a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A reclamada alega que a sentença é nula, pois houve cerceamento de defesa, presente no fato de o juiz ter indeferido a juntada de contestação quando da audiência inicial, sob o fundamento de que o preposto da reclamada não compareceu no horário ao ato solene, em que pese intimado, aplicando a pena de revelia, o que não merece prosperar. Diz que a audiência foi designada para o dia 10/12/2014, às 13h30min, tendo se iniciado às 13h40min, conforme consta na ata de audiência. Com um atraso de apenas 06 minutos após o início da audiência, que ressalta-se não iniciou no horário designado, o preposto ingressou na sala de audiência, sendo requerido pela reclamada a reconsideração da aplicação da pena de revelia e confissão, sendo, assim, juntada a defesa e documentos, o que foi indeferido pelo juízo, diante do atraso da preposta. Houve o devido protesto. Argumenta que o pregão foi realizado depois do horário designado para a realização da audiência. Ademais, não houve um atraso significativo, nem mesmo tendo se encerrado a audiência ainda, quando a representante da empresa reclamada se fez presente ao ato solene. Entende caracterizada a nulidade da sentença proferida, diante de cerceamento de defesa. Superada a tese supracitada, alega que a presença do advogado da ré munido de defesa e documentos demonstra o ânimus defendida ré, devendo ser recebida a defesa. Requer o processo seja anulado desde a audiência inicial, a fim de que seja recebida a contestação e documentos, com escopo de chegar o mais próximo possível da verdade real, em prol da primazia da realidade e diminuir os efeitos da confissão ficta.

Constou da ata de audiência inicial:

Em 10 de dezembro de 2014, às 13h40min, aberta a audiência na MM. 17ª Vara do Trabalho de PORTO ALEGRE/RS, sob a direção da Exmo(a). Juíza NOEMIA SALTZ GENSAS, foram, de ordem da Exmo(a). Juíza do Trabalho, apregoadas as partes.

Presente o autor, acompanhado do advogado, Dr. Alessandro Batista Rau, OAB nº 58517/RS.

Ausente o réu. Presente o advogado, Dr. Cicero Pereira Fiedler Segundo, OAB nº 68524/RS.

Pela ordem, o reclamante desiste da ação relativamente aos pedidos de adicional de insalubridade e periculosidade. O Juízo homologa a desistência, extinguindo o processo sem resolução do mérito em relação ao item, com base no art. 267, VIII, do CPC. Custas ao final.

Tendo em vista a ausência injustificada da reclamada, declaro-a revel e confessa quanto a matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT.

Considerando as penas de revelia e confissão aplicadas à reclamada, exclua-se a defesa por ela protocolada, eis que na forma do art. 844 da CLT, que está em plena vigência, é indispensável a presença das partes à audiência, momento no qual é recebida a contestação.

Às 13h46min adentrou a sala de audiências o preposto da reclamada, quando já aplicada a revelia. O procurador da reclamada protesta.

Encerramento. Não havendo mais provas, é encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Conciliação: rejeitada. Publicação de sentença adiada 'sine die'. Ficam cientes os procuradores das partes de que embargos declaratórios protelatórios ou que pretendam rediscutir o mérito da decisão em si sofrerão a incidência do art. 538, § único, do CPC (multa de 1% sobre o valor da causa) e, caso não conhecidos pelo juízo, acarretarão a não interrupção do prazo para interposição do recurso ordinário. Nada mais.

Com razão.

A reclamada foi intimada para comparecer à audiência em data de 10/12/2014, às 13h30min. De acordo com o que constou da ata de audiência, a solenidade foi iniciada às 13h40min, sendo que a preposta da reclamada se fez presente na audiência às 13h46min, ou seja, 6 minutos depois do horário de início da audiência.

No caso, entendo que o atraso é mínimo. A propósito, destaco que a própria CLT prevê que as partes devem aguardar o juiz por quinze minutos após o horário marcado para início da audiência (art. 815, parágrafo único da CLT) e, assim, fazendo uma interpretação extensiva, também seria tolerável o atraso das partes em torno de 15 minutos.

Não bastasse isso, destaco que a preposta da reclamada se fez presente na audiência antes de encerrada a solenidade e antes mesmo de assinada a ata, pelo que entendo deveria ser possibilitada a apresentação da defesa.

Não se ignora, por outro lado, o teor da Orientação Jurisprudencial n. 245 da SDI-I, do TST: "inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência".

No entanto, é de se considerar que o não comparecimento da parte à solenidade lhe traz grande prejuízo processual, sendo incomum que o litigante prejudicado não venha a se deparar com provimento judicial que lhe é amplamente desfavorável, em muito derivado das presunções processuais que irremediavelmente se estabelecem em tal hipótese.

Tal situação leva à discussão de qual o melhor procedimento em casos em que a parte comparece à sala de audiências com atraso de alguns minutos e antes mesmo de encerrada a solenidade.

Entendo que a hipótese dos autos não caracteriza o não comparecimento, de modo que deve ser relevado o atraso sob pena de frustração do próprio objetivo do processo, qual seja: a mais ampla produção probatória e a formação de contraditório pleno, para embasar a tomada da melhor decisão, sob pena de violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Assim, entendo que a conduta da magistrada revela rigorismo formal, incompatível com o processo do trabalho, no qual prevalece a oralidade, a simplicidade e a instrumentalidade.

Reconhecido o prejuízo processual à reclamada, que foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, resta caracterizado o cerceamento de defesa.

Nestes termos, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada para, reconhecido o cerceamento de defesa, declarar nulos, na forma do art. 794 da CLT, todos os atos processuais a partir da audiência inicial, pelo que se determina o retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito.

A presente decisão está amparada nos dispositivos supra-citados, coadunando-se com os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal), estando prequestionada a matéria para os fins da Súmula 297 do TST.

Resta prejudicada a análise do recurso do autor, sob pena de vedada supressão de instância.

Recurso provido.

Contudo, este Colegiado, vencida a Relatora, entende que não é caso de cerceamento de defesa, pelo que passo a analisar o mérito dos recursos das partes.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DA REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de reintegração no emprego. Cita o disposto no item 10 do Capítulo IV do Regulamento da empresa (Política de Orientação para Melhoria). Diz que a exceção prevista na norma limita-se aos casos em que, por algum motivo excepcional, não são observadas todas as diferentes fases do processo de melhoria, o que, efetivamente, não é o caso dos autos (até mesmo porque sequer a recorrida afirma se tratar de exceção). No entanto, em momento algum refere que a despedida pode ocorrer sem a adoção do referido processo. Diz que a pretensão da recorrente nasce de um direito incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador (instituído por livre e espontânea vontade da recorrida). Alega que não é necessário que a Política de Melhorias da empresa preveja expressamente a reintegração do empregado por conta do seu descumprimento. A reintegração ao emprego, em razão do seu descumprimento, pelo empregador, de regras atinentes ao afastamento definitivo do empregado, é decorrência natural da ilícita despedida arbitrária. Nesta senda, é importante sublinhar que a Lei nº 8.213. de 24.07.1991, que regulamenta o acidente do trabalho, não prevê, em nenhum momento, de forma expressa, que o acidentado do trabalho, injustamente despedido, terá direito a reintegração. Diz que a recorrida já confessou em outra demanda (Processo nº 0001146-21.2011.5.04.0304, ata em anexo) que "nem os próprios gerentes das lojas possuem tais poderes, pois a política da ré é no sentido de resgatar os 'associados' (empregados); que possuem apenas poderes de advertência e suspensão e, depois do empregado ter passado por todo o processo de recuperação, quando não realizado o ajuste no sistema, o empregado é encaminhado para o sistema de demissão; este ajuste compreende três fases" (grifou-se). Cita ainda o depoimento do preposto da empresa nos autos de nº 0000161-48.2010.5.04.0252. Destaca que a decretação de revelia da recorrida, com a consequente aplicação da pena de confissão ficta à empresa tornaram incontroversos os fatos descritos na peça vestibular, dentre os quais a obrigatoriedade de submissão do empregado à Política de Orientação para Melhoria, sendo mais um motivo a justificar a reforma da douta sentença de mérito. Busca a reforma da sentença, sendo declarada a nulidade da despedida do autor, ocorrida em 12.12.2012, sendo determinada a reintegração do reclamante ao emprego, com o consequente pagamento de todas as parcelas salariais (salário base, qüinqüênios, comissões, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade / periculosidade) e indenizatórias (Programa de Participação nos Lucros e Resultados), sejam elas espontaneamente pagas durante a contratualidade ou deferidas em reclamatórias trabalhistas (incluindo o presente processo) e demais vantagens (férias com o terço constitucional, 13º Salários, FGTS) relativas ao período compreendido entre a despedida da reclamante e a sua efetiva reintegração. No cálculo das parcelas acima citadas, deverão ser observados os reajustes salariais repassados aos demais empregados (seja de forma espontânea ou por força de norma coletiva), sendo que, em relação às comissões, às horas extras e ao adicional noturno, deverá ser observada a média dos doze meses anteriores ao desligamento do recorrente.

Constou da sentença:

Argumenta o autor que foi contratado para trabalhar no reclamado em 14.02.2011, tendo exercido ultimamente a função de fiscal de loss prevention. Diz que foi despedido sem justa causa em 12.12.2012. Afirma que a despedida operada é nula, pois o demandado deixou de adotar os procedimentos previstos na política de orientação para melhoria instituída em 16.08.2006. Destaca que está ciente de que não é detentor de estabilidade prevista em lei ou instrumento normativo, porém entende que os empregados do demandado tiveram incorporado ao seu patrimônio jurídico as vantagens advindas da norma editada pela própria empresa que estabelece os procedimentos a serem observados para a dispensa de determinado empregado. Conclui, em razão disso, que possui o direito de ser reintegrado e passar por todos os procedimentos estabelecidos pelo réu antes de sua despedida e que os mesmos não podem ser tangenciados ou ignorados de forma unilateral, justamente por quem os instituiu. Acentua que está dito no regulamento da empresa que os empregados têm direito, antes de serem despedidos, de passar por um processo de melhoria e que, portanto, a observância a este processo torna-se imperiosa no caso de dispensa dos trabalhadores. Alega tratar-se pura e simplesmente do cumprimento de algo pactuado entre as partes. Pondera que não busca ignorar ou negar o direito potestativo do empregador de dispensar quaisquer de seus empregados e sim dizer que o próprio empregador criou regras a serem seguidas para a dispensa, sendo que estas regras tornaram-se um direito do trabalhador, especialmente porque buscam impedir a despedida arbitrária, muitas vezes prejudicial à própria empresa. Acrescenta que a dispensa abrupta do demandante assume caráter ainda mais iníquo e discriminatório quando se sabe que o réu observa a referida política em relação à maioria de seus empregados, porém não diz nem justifica porque não o faz em relação a trabalhadores que se encontram na mesma situação, como é o caso do autor. Sinala que a dispensa operada pelo reclamado, nas circunstâncias em que ocorreu, consiste no que se pode chamar de ofensa ao princípio da boa-fé, instituto que deve, necessariamente, pautar todas as relações contratuais ou meramente sociais. Giza que a despedida, de acordo com a lei e os princípios aplicáveis ao direito do trabalho, é nula de pleno direito, pois o réu deixou de adotar os procedimentos previstos em sua política de orientação para melhoria, sendo que sua observância se configura em condição sine qua non para a dispensa de quaisquer de seus empregados. Pretende, assim, seja declarada nula a despedida operada pelo reclamado, sendo determinada a reintegração ao emprego com o consequente pagamento de todas as parcelas salariais (salário base, quinquênios, comissões, horas extras e adicional noturno) e indenizatórias (programa de participação nos lucros e resultados) dela decorrentes. Requer que o pagamento contemple parcelas pagas de forma espontânea durante o período contratual ou deferidas em reclamatórias trabalhistas (inclusive no presente processo) e demais vantagens (férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS) atinentes ao período compreendido entre a despedida e a efetiva reintegração. Pede a observância, no cálculo das parcelas acima elencadas, dos reajustes salariais repassados aos demais empregados (de forma espontânea ou por força de norma coletiva), devendo ser computado, quanto às comissões, horas extras e adicional noturno, a média dos doze meses anteriores à despedida.

Ao demandado, ausente quando da realização da audiência inaugural como dá conta a ata de ID 66d8729, foram aplicadas as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato na forma do art. 844 da CLT, sendo que o preposto adentra a sala de audiência ao término dos registros da ata e após a aplicação da penalidade.

A matéria como posta encontra solução favorável ao reclamado.

Conforme se infere dos documentos juntados com a própria inicial (em especial daquele de ID 727a929), trata-se a política de orientação para Melhoria adotada pelo réu, com vigência a partir de 16.08.2006, de uma ferramenta disponibilizada pelo reclamado que deve ser utilizada quando o retorno ou direcionamento do associado não gerou o resultado esperado pelo líder, ou seja, não houve alteração do desempenho ou da conduta do associado frente aos problemas (item I da referida política). Já no item XI (ID c48f4e4, pág. 1) há previsão de que: "Toda e qualquer demissão deverá ser baseada na completa aplicação do processo de Orientação para Melhoria" e de que "caso o associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipe Gerencial da unidade (Gerente de Departamento ou Diretor), que a demissão só poderá ser feita com aprovação da presidência".

Entendo, pois, que referida norma interna não impõe efetiva limitação ao direito potestativo do empregador de extinguir os contratos dos empregados sem justo motivo quando assim entender necessário, como reconhece o próprio autor na inicial (ID 20bc66d, pág. 16) quando diz que não se ignora ou nega o direito potestativo do empregador de dispensar quaisquer de seus empregados. Há, inclusive, determinação expressa no próprio regulamento quanto à possibilidade de dispensa do empregado sem a observância das fases do processo de orientação para melhoria, segundo critérios escolhidos pela empresa, com repasse à Diretoria da decisão mais apropriada para a empresa e para o associado no item "10" do Capítulo IV (ID 727a929, pág. 2), que assim dispõe: "Qualquer processo de demissão, por exceção, em que se justifique o desligamento de um associado, sem a observância das diferentes fases do processo de Orientação para Melhoria, deve ser encaminhado ao CH do Escritório Porto Alegre para que, junto à Diretoria, possa ser tomada a decisão mais apropriada para a empresa e para o associado".

Portanto, a política de orientação para melhoria em nenhum momento assegura aos empregados do reclamado garantia ao emprego ou estabilidade provisória, fato aliás admitido pelo próprio reclamante (ID 20bc66d, pág. 14). Tampouco, há qualquer previsão de reintegração ao emprego em decorrência da inobservância da política ali instituída. Vale lembrar, no aspecto, a interpretação restritiva que se deve dar à norma interna invocada pelo autor. Ademais, há o direito legítimo de o empregador resilir o contrato de trabalho. Diante disso, não acolho as ponderações lançadas pelo reclamante na inicial (ID 20bc66d, pág. 14 e seguintes) no sentido de que a observância a este processo torna-se imperiosa no caso de dispensa dos trabalhadores e de que a despedida, de acordo com a lei e os princípios aplicáveis ao direito do trabalho, é nula de pleno direito, pois o réu deixou de adotar os procedimentos previstos em sua política de orientação para melhoria, sendo que sua observância se configura em condição para a dispensa de quaisquer de seus empregados. sine qua non Trata-se de matéria de direito e independe da confissão do réu nos presentes autos. Logo, a Política de Orientação para Melhoria busca apenas estabelecer um padrão de ação naqueles casos em que o empregado não executa suas atribuições de modo satisfatório. Trata-se, assim, de diretriz de natureza meramente instrutiva e não pode ser considerada como uma norma impositiva na forma alegada na inicial. Observo, ainda, que inexiste qualquer previsão de reintegração do ex-empregado, mesmo nos casos em que a demissão ocorra em desacordo com a Política de Orientação para Melhoria.

Logo, em razão do exposto, referidas normas não trazem nenhum impedimento à despedida imotivada do empregado quando este não mais corresponde com os objetivos da empresa. Repiso que a Política de Orientação para Melhoria pretende apenas estabelecer um padrão de ação naqueles casos em que o empregado não executa suas atribuições de modo satisfatório, sendo uma diretriz de natureza meramente instrutiva e não impositiva como dito na inicial. O próprio regulamento traz determinação expressa quanto à possibilidade de dispensa do empregado sem a observância das fases do processo de orientação para melhoria segundo critérios escolhidos pela empresa, sendo certo, portanto, que sua aplicação não é obrigatória, mas, sim, uma faculdade do empregador. Concluo, assim, que se trata de norma benéfica que objetiva adequar o empregado ao desempenho esperado pelo empregador antes de eventual dispensa sem justa causa, a merecer interpretação restritiva a teor do art. 114 do Código Civil.

Indefiro, pois, os pedidos formulados nos itens k e k1 (ID 20bc66d, págs. 23/24) da inicial.

Analiso.

Na inicial, o reclamante refere que foi demitido em 12.12.2012, sem justa causa, sem que lhe tivesse sido oportunizada a participação no programa "Política de Orientação para Melhoria", mesmo considerando os excelentes resultados das avaliações do empregado. Sustenta que a despedida é nula, visto que não observados os regramentos instituídos pela própria empregadora para dispensa de quaisquer de seus empregados.

Com razão o reclamante.

Emerge incontroverso dos autos que a reclamada instituiu a norma interna denominada "Política de Orientação para Melhoria" antes mesmo do contrato de trabalho do reclamante ter início.

Com efeito, o autor foi admitido em 14.02.2011 e o normativo interno foi editado em 16.08.2006 (id Num. 338beee - Pág. 1), sobrevindo o ato de despedida em 12.12.2012, o qual é questionado pelo reclamante no presente feito.

O cerne da celeuma reside, justamente, na definição do alcance e do caráter vinculante, ou não, da "Política de Orientação para Melhoria" para a realização do ato de despedida pela reclamada. O reclamante sustenta que houve a instituição de um procedimento prévio de observância obrigatória e a reclamada é fictamente confessa (id Num. 66d8729 - Pág. 1).

Incumbe ressaltar que inexiste controvérsia acerca da natureza jurídica da "Política" em epígrafe, não havendo qualquer dúvida de que se trata de norma interna editada pela reclamada no exercício de seu poder regulamentar. A discussão cinge-se à interpretação da norma interna.

Consta dos autos o regulamento empresarial em apreço em sua integralidade (id Num. 338beee - Págs 1 a 3, Num. 76978c8 - Pág. 1 a 3, Num. 727a929 - Pág. 1 a 3 e Num. c48f4e4 - Pág. 1). No seu item I, define a denominada "Política de Orientação para Melhoria" como sendo "uma ferramenta disponibilizada pelo Wal-Mart que deve ser utilizada quando o retorno ou direcionamento do associado não gerou o resultado esperado pelo líder", objetivando "manter o Associado que tenha interesse, capacidade e desejo de ser bem sucedido e permanecer na empresa, bem como permitir que o Associado tenha uma oportunidade de discutir a sua conduta ou desempenho inadequados".

No item II, é definido que a "Política (...) é aplicável a todos os Associados, independente do nível hierárquico".

O item III, a seu turno, estabelece os "passos", ou "fases" da Política de Orientação para Melhoria", verbis:

"1. 1ª Fase da Política:

Esta fase consiste em discutir verbalmente com o Associado os problemas de desempenho ou conduta detectados, de maneira transparente.

Apesar de se caracterizar por uma fase verbal, será utilizado um formulário específico para o controle da Política. Neste, temos o motivo da Orientação para a Melhoria, a data e local em que ocorreu, bem como o espaço reservado para a assinatura de ciência do Associado e do responsável pela aplicação da Política.

No caso do Associado se recusar a assinar o formulário é necessária a assinatura de duas testemunhas, na presença do associado.

A reincidência do problema detectado no prazo de 6 meses determina o início da 2ª fase.

2. 2ª Fase da Política:

É a segunda oportunidade para que o Associado avalie seu desempenho e conduta.

Essa fase só é necessária quando a 1ª Fase não atingiu os resultados esperados e se caracteriza pela formalização, por escrito, de todos os detalhes discutidos e passos a serem adotados para e melhoria.

Para esta fase, utiliza-se formulário específico para aplicação.

Esta fase determina que por 6 meses, o Associado não poderá participar de nenhum processo de recrutamento interno, transferência ou promoção. A reincidência do problema detectado, dentro deste prazo, determina o início da 3º fase.

3. 3ª Fase da Política:

É a terceira oportunidade para que o Associado avalie seu desempenho e conduta, antes de se decidir pelo desligamento ou pelo início da utilização das sanções legais.

É importante ficar claro para o Associado que está (sic) é a última chance da nossa Política de Orientação para Melhoria (...).

É utilizado formulário específico para a aplicação da 3ª Fase da Política.

Esta fase determina que por 6 meses, o Associado não poderá participar de nenhum processo de recrutamento interno, transferência ou promoção. A reincidência do problema detectado, dentro deste prazo, determina o desligamento ou início da utilização das sanções legais previstas pela C.L.T.

4. Sanções Legais:

As sanções legais (advertência e suspensão) devem ser iniciadas, conforme as orientações que estão na política. Nas demais situações, as Unidades deverão consultar o Departamento Jurídico e/ou Capital Humano do Escritório Porto Alegre."

No item IV, são definidos os "Processos" de acordo com cada conduta faltosa, classificadas sob os epítetos "desempenho insatisfatório"; "não cumprimento de procedimentos"; "atrasos"; "faltas sem justificativa"; "quebra/sobra de caixa"; "atitude e conduta"; "má conduta grave"; "produtos vencidos"; e "degustação de produtos". Infere-se que a cada uma das condutas faltosas discriminadas corresponde um processo previamente determinado, de acordo com a gravidade em abstrato da infração. Exemplificativamente, o primeiro atraso implica o ingresso na 1ª Fase da Política, o segundo na 2ª Fase e o terceiro atraso conduz ao ingresso na 3ª Fase; a quarta falta já sujeita o "Associado" a advertência escrita; a quinta à suspensão de 1 dia, e assim sucessivamente, até a "Tomada de Decisão" na oitava situação, ou seja, no oitavo atraso. A falta sem justificativa, por sua vez, sujeita o infrator ao ingresso diretamente na 3ª Fase da Política, bem como à aplicação de penalidades - da advertência escrita à suspensão de 3 dias -, a partir da segunda falta não justificada, estabelecendo-se que a "Tomada de Decisão" é cabível na sexta falta sem justificativa. Por seu turno, a má conduta grave, assim compreendida a prática de furto, a utilização de drogas e o assédio sexual, por exemplo, implica o ingresso do "Associado" diretamente na 3ª Fase tão-logo verificada a "1ª situação", estando prevista a "Tomada de decisão" para a "2ª Situação". Como se observa, o "processo" não é um só, variando de acordo com a infração: quanto mais leve, maior o período para o empregado se adaptar e sanar as falhas apontadas; as infrações mais graves sujeitam o agente a processos mais sumários, podendo ingressar diretamente na 3ª Fase, como no caso da "má conduta grave".

Ao final do item IV, consta o subitem '10', denominado "Exceções a Política", estabelecendo que "Qualquer processo de demissão, por exceção, em que se justifique o desligamento de um associado, sem a observância das diferentes fases do Processo de Orientação para Melhoria, deve ser encaminhado ao CH do Escritório Porto Alegre para que, junto à Diretoria, possa ser tomada a decisão mais apropriada para a empresa e para o associado".

O item XI dispõe expressamente que "Toda e qualquer demissão deverá estar baseada na completa aplicação do processo de Orientação para Melhoria. Além disso, caso o associado tenha mais de 5 anos de empresa ou faça parte da equipe Gerencial da unidade (Gerente de Departamento ou Diretor), a demissão só poderá ser feita mediante a aprovação da presidência".

Como se observa, a norma interna em análise é repleta de regras impositivas, e não meramente instrutivas ou facultativas, notadamente na redação de seu item XI.

Ainda que mereça interpretação restritiva, nos termos do artigo 114 do Código Civil, a própria literalidade da norma não se coaduna com argumentação de que se trata de norma interna meramente instrutiva.

É bem verdade que inexiste regra expressa de que a inobservância dos "Processos" implique eventual nulidade da despedida ou reintegração ao emprego. Na realidade, a "Política" em análise sequer cogita a possibilidade de que possa ser tangenciada ou descumprida. Com efeito, mesmo na hipótese de exceção inserta no subitem 10 do item IV, há previsão de que "Qualquer processo de demissão, por exceção, em que se justifique o desligamento de um associado, sem a observância das diferentes fases do Processo de Orientação para Melhoria, deve ser encaminhado ao CH do Escritório Porto Alegre para que, junto à Diretoria, possa ser tomada a decisão mais apropriada para a empresa e para o associado". E, por "exceção", apenas se pode entender a prática de alguma falta não contemplada dentre as arroladas no mesmo item IV, ou ainda a despedida por motivos diversos, que não o cometimento de alguma falta.

Considerando que a reclamada foi declarada fictamente confessa, acolhe-se a alegação do reclamante no sentido de que foi demitido sem que lhe fosse oportunizada a participação no referido programa.

Delimitado o limite da lide e ponderados os elementos de convicção supra espelhados, entendo que a reclamada instituiu regulamentação interna de caráter impositivo, que lhe compete observar nos exatos termos em que redigida.

Trata-se de norma interna (regulamento empresarial) que, na definição de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, contém "regras gerais, abstratas, impessoais e de cumprimento obrigatório no contexto empregatício", detendo "as qualidades inerentes às normas jurídicas, embora incidentes sobre um universo relativamente restrito - o estabelecimento ou a empresa". Prossegue o doutrinador que "é inquestionável também que tais diplomas (...) resultam, em geral, do exercício unilateral da vontade do empregador, faltando-lhes, pois, o caráter dialético que tende a caracterizar as normas jurídicas. Fruto de uma vontade unilateral meramente privada, tais dispositivos intraempresariais não podem, por essa fundamental razão, assumir o status de norma jurídica, sendo tratados, desse modo, pelo Direito do Trabalho, como simples cláusula contratual. Em consequência desse enquadramento de tais diplomas como fontes produtoras de cláusulas contratuais (...) aplica-se-lhes (...) o critério determinador da imutabilidade das cláusulas contratuais (art. 468, CLT), pelo qual a modificação do diploma intraempresarial não atinge as cláusulas anteriormente estabelecidas e incidentes nos contratos individuais (a não ser que se trate de alteração mais favorável)" (in: "Curso de Direito do Trabalho", 8ª edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 594, grifou-se).

Na espécie, a regulamentação interna foi editada antes mesmo da admissão do reclamante. Logo, detinha a reclamante o direito de ser submetida à "Política de orientação para melhoria" antes da "tomada da decisão" sobre sua despedida.

Não se trata propriamente de hipótese de estabilidade provisória, mas sim de procedimento prévio obrigatório para o ato de despedida calcado em alguma das hipóteses previstas no item IV da aludida Política, mitigando o poder potestativo que detém o empregador.

O reclamante, frise-se, não detém estabilidade, mas sim o direito de passar por um procedimento prévio, antes de ser despedido.

No caso, em que não houve a observância desse procedimento, o ato de despedida efetivado pela reclamada reveste-se de vício de nulidade, não surtindo efeitos e impondo a restituição ao status quo ante. Logo, enseja parcial reforma a decisão, impondo-se a determinação de reintegração ao emprego, com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento.

Quanto ao termo inicial da indenização, deve ser a data do ajuizamento da ação, não se perquirindo sobre a pretensa "demora" quando esta foi efetivamente ajuizada dentro do prazo prescricional constitucionalmente garantido no artigo 7º, XXIX, da CF/88.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário da reclamante para declarar nula a despedida ocorrida em 12.12.2012, determinando sua reintegração no emprego e o pagamento indenização compensatória (período de 12.12.2012 até a efetiva reintegração) sendo devida a remuneração do período na forma paga na contratualidade, além de férias com 1/3, 13ºs salários, PLR, FGTS, considerando os reajustes concedidos aos empregados, bem como eventuais diferenças salariais porventura obtidas em ação judicial.

DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS

O reclamante se insurge contra o entendimento adotado na sentença no sentido de que as horas extras deferidas em decorrência da violação ao intervalo para repouso e alimentação e ao intervalo interjornadas devem ser remuneradas apenas com o adicional de 50% e não com os adicionais normativos. Alega que as horas extras devem ser remuneradas com os adicionais previstos nas Convenções Coletivas firmadas pelo Sindicato da categoria, conforme requerimento efetuado na peça vestibular.

Constou da sentença (id Num. ac331a5 - Pág. 7):

(...)

Quanto aos intervalos para repouso e alimentação, os mesmos já estão concedidos como extras na fundamentação supra, uma vez deferido acima em favor do autor o pagamento das horas excedentes da oitava hora diária. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada previsto em lei acarreta ao empregador a obrigação de pagar com o acréscimo remuneratório de 50% a totalidade do intervalo legal na forma do § 4º do artigo 71 da CLT ainda que gozado parcialmente, como bem requer o reclamante na inicial. Incide, no aspecto, o entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 437 do Colendo TST.

(...)

Considerando que o autor teve reconhecidas jornadas de trabalho no horário das 11 horas até uma hora da manhã ou das 20 horas às 10 horas da manhã, sempre com vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação, durante seis dias da semana, defiro o pedido de pagamento, como extras, das horas relativas aos intervalos mínimos interjornadas de 11 e 24 horas não concedidos. Impõe-se, portanto, o deferimento dos pedidos formulados nos itens c e c.1 da inicial. Devidos, ainda, os reflexos pretendidos em repousos e feriados e após, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e aviso prévio.

(...)

Para o efeito de cálculo deverão ser observados os acréscimos legais ou fixados em normas coletivas, observando-se sempre os mais favoráveis ao autor, e o divisor 220.

(grifei).

Considerando que a sentença determinou a observância do adicional legal ou fixado em norma coletiva, observando-se o que for mais benéfico ao autor, não verifico o prejuízo alegado pela parte.

Nego provimento ao recurso.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante se insurge contra o indeferimento dos honorários advocatícios. Alega que a CF vigente, ao contrário da anterior, não remete à lei ordinária a definição ou a limitação do direito à assistência judiciária gratuita, mas impõe ao Estado a respectiva obrigação. Em outras palavras, o ente público não possui a faculdade de disponibilizar ou não profissionais habilitados para essa área, tendo a obrigação de assim o fazer. Deste modo, alega que não é razoável que, na contingência de que o próprio Estado não disponibilize o serviço de assistência judiciária gratuita para os necessitados (pois é cediço que a Defensoria Pública não dispõe de profissionais que atuem na área trabalhista), negue-se ao trabalhador a possibilidade de indicar advogado particular, que expressamente tenha aceitado o encargo. Além disso, deve ser rechaçado o monopólio dos sindicatos, que por longos anos esteve em larga escala nessa Justiça Especializada. Destaca que o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região modificou o seu histórico posicionamento de apenas deferir honorários advocatícios para os casos de apresentação da credencial sindical, cancelando a sua Súmula nº 20 e passando a conceder honorários advocatícios para todos os casos. Busca a reforma da sentença, com a consequente condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, no montante de 20% (vinte por cento) do valor bruto da condenação.

Com razão parcial.

Em sessão Plenária realizada no dia 25.05.2015 o TRT da 4ª Região aprovou a edição da Súmula nº 61, que assim dispõe:

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Passo a adotar o referido posicionamento a fim de entender devidos os honorários advocatícios pela simples presença da declaração de pobreza prevista no art. 4º da Lei nº 1.060/50 e no art. 1º da Lei nº 7.115/83, de forma que não compartilho da exigência de credencial sindical referida nas Súmulas nº 219 e 329 do TST.

No caso, há declaração de pobreza sob o id n. 3e3c126.

O percentual aplicável é de 15%.

Assim, dou provimento parcial ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº. 37 deste Tribunal.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

DAS HORAS EXTRAS. DA JORNADA FIXADA.

A reclamada não se conforma com o deferimento das horas extras postuladas na inicial. Argumenta que a confissão ficta produz efeitos relativos e, portanto, pode ceder frente a outras provas produzidas em sentido contrário. Assim, sustenta que ainda que não tenham vindo aos autos os controles de horário, cabia ao reclamante comprovar a jornada alegada na inicial, forte no que dispõe o art. 818 da CLT, c/c o art. 333, inciso I do CPC. Alega que o reclamante jamais extrapolou o limite de 44 horas semanais, fato este que não foi observado pela sentença. Diz que a jornada fixada é exagerada e distante da realidade. Busca a exclusão da condenação nas horas extras, intervalos e feriados.

Constou da sentença:

(...)

Diante da condição de revel e confesso do reclamado (ata de ID 66d8729) e a ausência de provas específicas em sentido contrário, tenho que o autor efetivamente laborou durante seis dias por semana, incluindo feriados, submetido a uma carga horária diária de 14 (quatorze) horas de trabalho, com 20 (vinte) minutos de intervalo para repouso e alimentação, submetido, ao longo da vigência do pacto laboral, a duas jornadas de trabalho: das 11 horas até uma hora da manhã e das 20 horas às 10 horas da manhã, sempre com vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação. Restam devidas como extras as horas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal de trabalho, inclusive pelo labor prestado durante os intervalos (pedidos a e b da inicial), em valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Quanto aos intervalos para repouso e alimentação, os mesmos já estão concedidos como extras na fundamentação supra, uma vez deferido acima em favor do autor o pagamento das horas excedentes da oitava hora diária. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada previsto em lei acarreta ao empregador a obrigação de pagar com o acréscimo remuneratório de 50% a totalidade do intervalo legal na forma do § 4º do artigo 71 da CLT ainda que gozado parcialmente, como bem requer o reclamante na inicial. Incide, no aspecto, o entendimento consubstanciado no item I da Súmula nº 437 do Colendo TST.

Defiro, ainda, as integrações pretendidas, pela média física a teor do Enunciado 347 do TST, em repousos e feriados e após, pelo aumento da media remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários, FGTS com 40% e aviso prévio. Indevidos os reflexos pretendidos nas demais verbas extintivas do contrato de trabalho, porque genérico e inespecífico o pedido. Deduzam-se, em liquidação de sentença, valores comprovadamente pagos sob mesmos títulos. O pedido formulado no item a.7 resta prejudicado face ao quanto decidido na fundamentação supra.

Tenho, também, que resta devido em favor do reclamante o pagamento de forma dobrada dos domingos e feriados trabalhados e não compensados com folga (item a.3 da inicial). Incide, na hipótese, o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 146 do Colendo TST, in verbis: "TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal". Assim, a hora normal trabalhada naturalmente deve ser 100% paga - sem prejuízo do pagamento do repouso, já contemplado no salário mensal - e além dela mais o adicional normativo previsto. Defiro, ainda, os reflexos pretendidos em férias com 1/3, 13ºs salários e aviso prévio.

Considerando que o autor teve reconhecidas jornadas de trabalho no horário das 11 horas até uma hora da manhã ou das 20 horas às 10 horas da manhã, sempre com vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação, durante seis dias da semana, defiro o pedido de pagamento, como extras, das horas relativas aos intervalos mínimos interjornadas de 11 e 24 horas não concedidos. Impõe-se, portanto, o deferimento dos pedidos formulados nos itens c e c.1 da inicial. Devidos, ainda, os reflexos pretendidos em repousos e feriados e após, pelo aumento da média remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e aviso prévio.

Comprovado labor em horário tido como noturno, defiro o pedido formulado no item d da inicial que versa sobre pagamento do adicional noturno, inclusive sobre as horas prorrogadas em horário diurno a teor do art. 73, § 2º, da CLT, com a observância da hora reduzida noturna e reflexos em repousos e feriados e após, pelo aumento da media remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e aviso prévio. Deduzam-se, em liquidação de sentença, os valores comprovadamente pagos sob mesmos títulos.

Para o efeito de cálculo deverão ser observados os acréscimos legais ou fixados em normas coletivas, observando-se sempre os mais favoráveis ao autor, e o divisor 220.

Quanto ao cálculo do salário-hora, tenho que o mesmo deverá ser feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas auferidas pelo reclamante ao longo da contratualidade, na forma do Enunciado nº 264 do Colendo TST.

A sentença merece ser mantida.

A reclamada foi declarada revel e fictamente confessa. Diante disso, inexistindo registro da jornada realizada pelo reclamante, impõe-se acolher a jornada declinada na exordial, que entendo não se revelou exagerada e distante da realidade, como afirma a reclamada em seu recurso.

Evidenciada a prestação de labor extraordinário, fica mantida a condenação ao pagamento das horas extras correspondentes.

Nego provimento.

DO ADICIONAL NOTURNO

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna, uma vez que desprovida de base legal. Diz que inexiste labor em horário noturno impago durante a contratualidade. Busca a reforma da sentença, sob pena de afronta ao inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

A sentença reconheceu o labor durante seis dias por semana, incluindo feriados, em duas jornadas de trabalho: das 11 horas até uma hora da manhã e das 20 horas às 10 horas da manhã, sempre com vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação. Assim, a sentença deferiu:

Comprovado labor em horário tido como noturno, defiro o pedido formulado no item d da inicial que versa sobre pagamento do adicional noturno, inclusive sobre as horas prorrogadas em horário diurno a teor do art. 73, § 2º, da CLT, com a observância da hora reduzida noturna e reflexos em repousos e feriados e após, pelo aumento da media remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários e aviso prévio. Deduzam-se, em liquidação de sentença, os valores comprovadamente pagos sob mesmos títulos.

A sentença merece ser mantida.

O trabalho prestado em prorrogação à jornada noturna é ainda mais penoso e extenuante do que aquele delimitado entre 22:00 e 5:00 horas, inexistindo razão de ordem lógica ou jurídica para que as horas laboradas nessas condições não sejam enriquecidas com o acréscimo do adicional noturno, especialmente quando a prorrogação ocorre após o cumprimento da integralidade do horário noturno.

O art. 7º, inciso IX, da Constituição Federal, determina serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não excetuando dessa regra qualquer modalidade de prestação do trabalho.

Aplica-se ao caso dos autos, ainda, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula n. 60, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (...) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

DOS REFLEXOS E INTEGRAÇÕES

A reclamada busca a reforma da sentença com relação ao pagamento de reflexos das horas deferidas posto que se trata de condenação acessória de principal indevido. Ainda, pede a reforma da sentença de primeiro grau no que se refere aos reflexos das horas extras deferidas em férias com 1/3, décimo terceiro salário, repousos semanais remunerados e FGTS acrescido de 40%. Alega que não há que se falar em pagamento habitual de horas extraordinárias. Invoca a Súmula nº 172 do TST. Caso mantida a decisão de origem, salienta que não foi observada a OJ 394 da SDI-I do TST, que determina que o repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras, não repercute nas demais parcelas salariais, pois isso implica em bis in idem.

Constou da sentença:

Defiro, ainda, as integrações pretendidas, pela média física a teor do Enunciado 347 do TST, em repousos e feriados e após, pelo aumento da media remuneratória, em férias com 1/3, 13ºs salários, FGTS com 40% e aviso prévio. Indevidos os reflexos pretendidos nas demais verbas extintivas do contrato de trabalho, porque genérico e inespecífico o pedido. Deduzam-se, em liquidação de sentença, valores comprovadamente pagos sob mesmos títulos.

Sobre os reflexos pelo aumento da média remuneratória, adoto a OJ n. 394 da SDI-I do TST, cujo teor é o seguinte:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

No mais, evidenciada a habitualidade na prestação das horas extras, são devidos os reflexos na forma simples.

Dou provimento parcial ao recurso da reclamada para deferir reflexos de horas extras em repousos semanais remunerados e feriados, férias com terço constitucional, décimos-terceiros salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%, excluindo a condenação ao pagamento de reflexos pelo aumento da média remuneratória.

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. Análise conjunta com o recurso do reclamante.

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento da parcela de participação nos lucros e resultados de todo período contratual. Diz que o reclamante recebeu corretamente o pagamento do PPR, quando a empresa atingiu a meta. Ressalta-se que deve ser verificado junto aos recibos de pagamento juntados o correto adimplemento de tal verba.

O reclamante não se conforma com o fato de a sentença ter postergado para a fase de liquidação de sentença a apuração dos valores devidos a título de Participação nos Lucros e Resultados. Alega que, na medida em que houve a decretação de revelia da recorrida, com a consequente aplicação da pena de confissão ficta a empresa, tornaram-se incontroversos os fatos descritos na peça vestibular. Assim, na medida em que, no tópico VIII da peça vestibular, o recorrente afirmou que a recorrida possui um PLR, no valor equivalente e três vezes a maior remuneração (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, quinquênios, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e demais parcelas de natureza remuneratória) percebida pelo ano, tal fato se torna incontroverso, devendo servir como base de cálculo do PLR, até mesmo porque a recorrida não juntou as normas instituidoras do referido Programa, apesar de haver pedido expresso no item "g.1" da peça exordial. Além de inexistir base legal para tanto, postergar para a fase de liquidação de sentença a definição da base de cálculo do PLR trará uma demora desnecessária e injustificável ao processo, indo em prejuízo do recorrente e violando o princípio da duração razoável do processo, insculpido no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF. Busca a reforma da sentença, devendo ser determinado que a base de cálculo do PLR deve ser no montante equivalente a três vezes a maior remuneração percebida pela recorrente no ano (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, quinquênios, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e demais parcelas de natureza remuneratória), motivo pelo qual este fato também deve ser tido como incontroverso neste processo.

Constou da sentença (id Num. ac331a5 - Pág. 8):

Requer o reclamante, na inicial (item VIII), o pagamento de valores atinentes à participação nos lucros e resultados da contratualidade. Diz que o demandado possui um programa de participação nos lucros ou resultados que garante aos funcionários o direito ao recebimento do valor equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, quinquênios e demais parcelas de natureza remuneratória) percebida no ano, caso a empresa atinja as metas e objetivos estabelecidos no referido Programa. Reporta-se às previsões contidas no inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal e na Lei nº 10.101/2000. Alega, no entanto, que o réu, apesar de sempre atingir totalmente (e com bastante antecedência) as metas e objetivos estabelecidos no referido programa, não efetuou corretamente o pagamento das parcelas relativas à participação nos lucros ou resultados do período contratual.

Em vista dos efeitos da revelia e da "ficta confessio" (ata de ID 66d8729) e considerando a ausência de outras provas nos autos a infirmar os fatos articulados na inicial, tenho como verdadeira a alegação do autor no sentido de que o réu, apesar de sempre atingir totalmente (e com bastante antecedência) as metas e objetivos estabelecidos no programa de participação nos lucros ou resultados, não efetuou corretamente o pagamento das parcelas correspondente durante o período contratual. Defiro, pois, o pagamento da participação nos lucros e resultados (item g da inicial), em valores a serem apurados em liquidação de sentença com base no programa de participação nos lucros ou resultados instituído pelo demandado. Limita-se a condenação, no aspecto, ao valor equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, quinquênios e demais parcelas de natureza remuneratória) percebida no ano, caso atingidas as metas e objetivos estabelecidos no referido programa.

Por fim, digo, em atenção ao quanto pretendido no item g.1 da inicial (ID 20bc66d, págs. 22/23), que, mesmo em tendo sido o reclamado declarado revel e confesso nos autos, não acolho a pretensão de considerar incontroverso que a parcela prevista no programa de participação nos lucros ou resultados corresponde ao equivalente a três vezes a maior remuneração percebida no ano. A parte autora não instrui o processo com os documentos cuja juntada lhe incumbia e que são absolutamente imprescindíveis para embasar a sua pretensão. Cabível, até a devida apuração em liquidação de sentença, tão somente a limitação acima determinada.

Analiso.

O reclamante alega na inicial que a reclamada não pagou corretamente a Participação nos Lucros e Resultados durante a contratualidade.

De outro lado, a reclamada é revel e fictamente confessa.

Diante desse contexto, entendo correta a sentença que relegou para a fase de liquidação a juntada da documentação relativa à PLR, limitando a condenação ao valor equivalente a 3 (três) vezes a maior remuneração (incluindo comissões, horas extras, adicional noturno, quinquênios e demais parcelas de natureza remuneratória) percebida no ano, caso atingidas as metas e objetivos estabelecidos no referido programa.

Destaco que, tendo o reclamante alegado a existência de diferenças em seu favor, cabia ao mesmo a demonstração da existência dessas diferenças, o que não fez, pelo que não cabe o simples arbitramento do valor correspondente a 3 (três) vezes a maior remuneração, como pretende o recorrente.

Nego provimento.

DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

A reclamada busca a reforma da sentença quanto à condenação relativa a multa prevista no artigo 477 da CLT. Sustenta que não há que se falar em atraso no pagamento das parcelas rescisórias, uma vez que foram devidamente e tempestivamente acertadas.

Constou da sentença (id Num. ac331a5 - Pág. 9):

Afirma o autor que o réu efetuou o pagamento das parcelas extintivas do contrato de trabalho em período superior a previsão contida na alínea "b" do § 6º do artigo 477 da CLT, ou seja, sem observar que o pagamento respectivo deve ocorrer até o décimo dia posterior à despedida. Reclama o pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT.

Em vista dos efeitos da revelia e da "ficta confessio" e considerando a ausência de outras provas nos autos a infirmar os fatos articulados na inicial, tenho como verdadeira a alegação do autor quanto ao não pagamento de forma oportuna das verbas decorrentes da rescisão contratual. Defiro, portanto, o pagamento da multa correspondente prevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT (item h da inicial).

A sentença merece ser mantida.

Diante da confissão ficta aplicada à reclamada, reconheço que o pagamento das parcelas rescisórias se deu fora do prazo previsto no artigo 477, na forma alegada pelo reclamante.

Nego provimento.

DOS DANOS MORAIS. Análise conjunta com o recurso ordinário do reclamante.

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Em que pese a confissão aplicada a empresa recorrente, diz que a parte autora não produziu nenhuma prova nos autos a respeito do dano moral. Alega que o reclamante jamais foi obrigado a cantar e a bater palmas, muito menos na presença de outros clientes. Contudo, nas reuniões chamadas "Mondays", é entoado o canto motivacional "WAL MART CHEER", que não tem como objetivo humilhar seus empregados. Sustenta que não há nenhum tipo de ilegalidade ou constrangimento dos empregados por entoar um cântico motivacional, ainda mais considerando que não existe a obrigatoriedade na participação. Diz que tal conduta é adota pela empresa desde 2006, quando houve a sucessão do empregador, sendo que se o reclamante participava do cântico era por vontade própria e, apenas agora o recorrido se insurge e sustenta a suposta humilhação. Observa-se que para que seja devida indenização por dano moral, é indispensável que existam lesões significativas ao intelecto, à imagem, à honra ou à intimidade da pessoa o que não está presente no caso. Quanto ao entendimento de que há dano moral decorrente da prestação de jornada extensa, também requer a reforma. Diz que a prorrogação da jornada já dá ao reclamante o direito ao pagamento de horas extras ou compensação por meio de folga, de modo que não há que se falar em prejuízo não ressarcido, de uma forma ou de outra. Na hipótese de ser mantida a indenização, requer a sua redução.

O reclamante, a seu turno, busca seja majorada a indenização por danos morais fixada, decorrente dos constrangimentos ocorridos pela exigência de cantar, dançar e rebolar quando dos hinos motivacionais ("cheers"), a qual deverá ser deferida no montante mínimo equivalente a 100 (cem) vezes a maior remuneração percebida pelo recorrente durante a contratualidade, sendo consideradas na base de cálculo desta indenização todas as parcelas postuladas neste processo. Ainda, requer seja majorada a indenização relativa aos danos morais decorrentes das jornadas realizadas, também no montante de 100 (cem) vezes a maior remuneração percebida pelo recorrente durante a contratualidade.

Constou da sentença (id Num. ac331a5 - Pág. 10):

(...)

Da confissão do reclamado e ausência de outras provas nos autos especificamente quanto aos argumentos relativos aos constrangimentos ocorridos pela exigência de cantar, dançar e rebolar quando dos hinos motivacionais/gritos de guerra (cheers), tenho que resta configurado o atingimento à esfera mais íntima do trabalhador, à sua honra e dignidade como ser humano e cidadão. Acolho, no tópico, as ponderações lançadas pelo reclamante na inicial no sentido de que era exigido que os funcionários dançassem e rebolassem enquanto cantavam os hinos motivacionais/gritos de guerra em meio a funcionários e clientes, sendo visível o constrangimento sofrido pelo demandante nestas ocasiões. Nunca se esqueça que o trabalho dignifica o homem. Está provado nos autos - o reclamado é confesso quanto à matéria de fato - o alegado constrangimento sofrido pelo demandante nestas ocasiões perante os demais funcionários e clientes.

Defiro, pois, a indenização postulada no item "i" da inicial. Arbitro a indenização por danos morais em 15 salários mínimos nacionais, pelos fatos relatados supra.

De outra parte, entendo que resta provada a alegação da inicial de que o reclamante, em decorrência das exaustivas jornadas, encontrava-se constantemente em estado de esgotamento, devido ao excesso de trabalho, com noites mal dormidas e a ausência da realização de lazer e de um maior contato com a família. Acolho, no aspecto, a tese esposada na inicial de que as jornadas de trabalho prestadas violam sobremaneira o princípio da dignidade da pessoa humana.

Devida, assim, a indenização postulada no item "j" da inicial, ora arbitrada em 15 salários mínimos nacionais, a mais por estes fatos narrados e ora acolhidos.

Como bem pondera o reclamante, na inicial, os motivos ensejadores do pagamento de indenização por danos morais são diferentes, não guardando nenhuma relação entre si, e, por consequência, autorizam o arbitramento do montante a ser pago para cada indenização, totalizando, ao final, 30 salários mínimos nacionais.

Examino.

Há previsão legal, de ordem constitucional e infraconstitucional, no sentido de assegurar o direito à indenização quando verificado dano à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, encontrando amparo tanto no artigo 1º, III, da Constituição Federal, quanto no 5º, X, da mesma Carta.

Já o artigo 186 do Código Civil Brasileiro assim prevê:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

O art. 927, caput, cuida da reparação desse ato ilícito:

"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Oportuna, no aspecto, a lição de YUSSEF SAID CAHALI:

"Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.

(...)

Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral." (em "Dano Moral." 3ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 22).

Prossegue o conceituado autor, citando CARLOS ALBERTO BITTAR:

"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais, aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)."

No âmbito do Direito, podemos afirmar que o dano moral representa todo tormento humano resultante de lesões de direitos incomuns ao patrimônio, encarado este último como complexo de relações jurídicas com valor econômico. Ao se falar em dano moral, falar-se-á em atentado a valores extrapatrimoniais, quais sejam, lesão à honra do homem, à individualidade e ao caráter pessoal, valores maiores de cada um de nós.

Justamente em razão da gravidade dessa espécie de lesão, que gera para o ofensor o dever de reparação, a prova de sua ocorrência deve ser contundente.

No caso concreto, a reclamada é fictamente confessa quanto à matéria de fato, pelo que se acolhe a alegação de que o reclamante tinha de cantar, dançar e rebolar quando dos hinos motivacionais / gritos de guerra ("cheers") na empresa. Quanto à jornada de trabalho realizada, também foi acolhida a jornada indicada na inicial, como já analisado em tópico anterior.

a) Quanto ao fato de o autor ter de cantar, dançar e rebolar quando dos hinos motivacionais:

Quanto ao agir ilícito da reclamada, entendo que a empregadora extrapolou o regular exercício de seu direito de dirigir a prestação laboral de acordo com seus interesses. Com efeito, o poder diretivo do empregador encontra limites na ordem jurídica, sendo o principal deles o respeito à dignidade do trabalhador.

Nesse sentido, cito o precedente nº 0000931-80.2013.5.04.0302 RO, de minha relatoria, j. em 11.09.2014 (9ª Turma).

Quanto ao arbitramento do valor da indenização, deve-se ter presente, dentre outros aspectos, o grau de culpabilidade do agente, a capacidade financeira do ofensor e a situação econômica e social da vítima. A condenação deve incutir no ofensor o receio de reiterar o ilícito, a ponto de se precaver e evitar que se perpetuem as mesmas condições fáticas que levaram ao ato ilegal. A par, portanto, do caráter reparador do sofrimento causado à vítima, a condenação traz consigo um caráter pedagógico e punitivo.

No caso, e de acordo com julgados anteriores, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) se mostra adequado.

Nego provimento ao recurso do reclamante e do provimento parcial ao recurso da reclamada para reduzir a indenização por danos morais decorrentes do fato de o reclamante ter que cantar, dançar e rebolar, para o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

b) Quanto à jornada de trabalho exaustiva:

Entendo que o pedido em voga diz respeito à configuração do denominado dano existencial, capaz de ensejar o pagamento de indenização pela reclamada.

O dano existencial é caracterizado na doutrina e na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho como sendo espécie de dano extrapatrimonial a que se submete o empregado em razão das condições e excessos de jornadas a que fica submetido, inviabilizando a concretização de outros projetos além do âmbito profissional e afrontando direitos da personalidade do trabalhador. O Código Civil, ao disciplinar o instituto da reparação civil, estabelece a obrigação de indenizar no artigo 927, caput, e parágrafo único:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Percebe-se, portanto, que são elementos da responsabilidade civil a existência de uma conduta humana consciente e voluntária, do dano a outrem e o nexo causal entre a conduta e o resultado.

No caso, a jornada exaustiva a que submetido o reclamante inequivocamente caracterizam a violação a dispositivos legais e constitucionais que regem a duração do trabalho, porquanto ultrapassados em muito os limites diário e semanal insertos no artigo 7º, XIII, da CF; não observado o intervalo mínimo de 11 horas entre uma jornada e outra de trabalho previsto no artigo 66 da CLT; dentre outras violações. Todavia, tais situações não podem ser tidas como ensejadoras de dano existencial ao reclamante, uma vez que são extensões do labor ordinário do trabalhador, ainda que superem o limite legal estabelecido. Tais ilegalidades são remediáveis pelo pagamento das respectivas contraprestações pecuniárias conforme os ditames legais, na forma já deferida na origem.

Dessa forma, tenho por não configurado o suporte fático necessário para o deferimento do pedido de indenização por danos morais, razão pela qual dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da jornada realizada pelo reclamante. Em consequência, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS

A reclamada não se conforma com o reconhecimento da existência de FGTS a ser recolhido em favor do reclamante. Diz que o pedido de diferenças de FGTS formulado pelo reclamante é genérico. Acrescenta que a mera alegação de diferenças de FGTS não é suficiente para amparar a postulação, sendo necessária a comprovação de seu não recolhimento, ônus que recai sobre o reclamante. Não tendo o reclamante trazido aos autos o extrato de sua conta vinculada junto à CEF, onde se poderia averiguar eventuais diferenças, deve ser reformada a sentença no ponto contra o qual se insurge a reclamada, por total ausência de suporte probatório. Por fim, no que se refere ao FGTS sobre as parcelas de natureza salarial deferidas na sentença, por tratar-se de parcela acessória à principal indevida, a qual se pretende a reforma, igualmente deve ser afastada a condenação relativa ao recolhimento de FGTS com a multa de 40%.

Constou da sentença (id Num. ac331a5 - Pág. 11):

Sustenta o autor no item VII da inicial que o demandado não depositou os valores relativos ao FGTS de forma correta na conta vinculada. Pretende, pois, o pagamento de diferenças do FGTS, bem como da multa correspondente de 40% sobre o FGTS.

Aplicadas ao reclamado as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato, conforme ata de ID 66d8729.

Defiro, assim, o pedido formulado no item f da inicial, relativo às diferenças de FGTS, em montante a ser calculado em liquidação de sentença, com o acréscimo de 40%, este inclusive sobre o quanto depositado na contratualidade.

Devido, de outra parte, o pagamento do FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas com o acréscimo de 40%, em valores a serem apurados em liquidação de sentença. Observe-se em liquidação de sentença para que não haja "bis in idem" no cálculo dos reflexos deferidos em FGTS.

Nada a reformar.

O reclamante alega na inicial que a reclamada não depositou corretamente o FGTS.

De outro lado, a reclamada é revel e fictamente confessa.

Diante desse contexto, entendo correta a sentença que deferiu diferenças de FGTS, relegando para a fase de liquidação a apuração dos valores devidos a tal título, com acréscimo de 40%.

No mais, mantida a condenação das parcelas principais, fica mantida a condenação da parcela acessória.

Nego provimento.

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA:

Peço vênia à Exma. Relatora para divergir em relação ao cerceamento de defesa.

Entendo que o atraso no comparecimento à audiência em apenas 6 minutos do início da audiência e/ou 16 minutos depois do horário designado, não autoriza a nulidade da decisão, conforme entendimento jurisprudencial contido na Orientação Jurisprudencial nº 245 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

OJ-SDI1-245 REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA

. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.

Desse modo, não há falar em cerceamento de defesa, inexistindo qualquer afronta ao art. 5º, XXXV, da Constituição da República. Em razão disso, não há como reverter a revelia e a pena de confissão aplicada. Por lógico, face as penas aplicadas, indeferiu a juntada de defesa, não tendo as partes requeridos a produção de outras provas ou prova oral.

Nego provimento.

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA:

DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Divirjo do voto condutor, no respeitante à revelia aplicada.

Nos termos da OJ 245 da SDI-1 do TST: "REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência."

Sem embargo dessa orientação, em alguns casos e consoante circunstâncias especiais alegadas e comprovadas nos autos, pode-se cogitar de tolerância capaz de autorizar a reversão da revelia.

Neste caso, porém, nenhuma justificativa apresenta a parte recorrente, sendo certo que não compareceu no horário designado para a audiência, que, aliás, já iniciou com dez minutos de atraso do horário inicialmente designado (13h30min), tendo o preposto ingressado na audiência seis minutos após o pregão (às 13h46min) e quando já declarada a revelia e confissão ficta da ré. O atraso, ademais, excede de cinco minutos, parâmetro que se poderia adotar como razoável de espera, especialmente quando é sabido que as pautas são extensas e uma sucessividade de atrasos e tolerâncias podem comprometer a realização de outras audiências.

Diante disso, negaria provimento ao recurso.

WMS. POLÍTICA DE MELHORIAS.

Peço vênia à Exma. Relatora para divergir no que concerne à validade da despedida sem justa causa do reclamante, pelo fato de não ser detentor de qualquer garantia no emprego prevista na legislação, conforme os fundamentos que seguem.

Inexiste, no meu entender, uma garantia ao emprego não observada neste caso, cumprindo registrar, por pertinente, que a norma em momento algum fala em estabilidade provisória no emprego ou em eventual direito reintegratório, acaso não observadas as etapas da Política de Melhoramento.

Diante disso e, tendo em vista que o trabalhador não está ao abrigo de nenhuma garantia estabilitária prevista na legislação pátria, mantenho o juízo de improcedência lançado na instância originária, tal qual já decidido neste Tribunal em processo análogo, de minha relatoria (RO nº 0001084-23.2012.5.04.0020, julgado em 27/06/2013), bem assim em consonância com jurisprudência deste Tribunal Regional:

POLÍTICA DE ORIENTAÇÃO PARA MELHORIA. DISPENSA DO EMPREGADO. A Política de Orientação para Melhoria implantada pelo reclamado não assegura garantia provisória de emprego, nem prevê reintegração ao emprego para o caso de não observância das normas previstas pelo programa. Hipótese em que há comprovação de observância das três fases existentes na Política de Orientação para Melhoria antes da dispensa do reclamante. (TRT da 04ª Região, 9a. Turma, 0001316-66.2012.5.04.0333 RO, em 02/05/2013, Desembargadora Carmen Gonzalez - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador André Reverbel Fernandes)

Diante desse contexto, negaria provimento ao recurso do reclamante.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA