PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020316-21.2016.5.04.0201 (RO)
RECORRENTE: LETIERE AZAMBUJA TELLES
RECORRIDO: DIELO - SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA - ME
RELATOR: LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

EMENTA

CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. HORAS EXTRAS NÃO DEVIDAS. Está enquadrado na exceção ao regime de duração da jornada de trabalho, previsto no artigo 62, inciso II, da CLT, o trabalhador que possui poderes para substituir o empregador nos encargos de administração e gestão. Direito ao pagamento de horas extras não reconhecido. Recurso do reclamante não provido, no aspecto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, Letiere Azambuja Telles, para determinar que a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade observe a data inicial de 08/12/2012. Valor arbitrado à condenação, de R$ 3.000,00 e custas fixadas em R$ 60,00, que se majoram para R$ 5.000,00 e R$ 100,00, respectivamente, para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 21 de março de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO

O reclamante, inconformado com a sentença de procedência parcial (Id dd8b6dd), prolatada pelo Juiz Rodrigo de Almeida, interpõe recurso ordinário (Id c82de2f).

O recorrente busca a reforma da decisão quanto às horas extras, adicional de transferência, adicional de periculosidade, reembolso de valores e honorários advocatícios.

Contra-arrazoado o recurso pela reclamada (Id 7912aa0), os autos são encaminhados a este Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. CARGO DE CONFIANÇA

O Magistrado da origem indeferiu o pedido nos seguintes termos:

"Não havendo prova de labor em feriados e tendo a ré comprovado que o autor estava enquadrado na exceção do artigo 62 da CLT, seja pelo salário diferenciado, seja pelos poderes de gestão verificados pela possibilidade de admitir funcionários, rejeito os pedidos "b" a "d"."

O autor não se conforma. Sustenta que jamais exerceu função de confiança, não possuindo poderes diretivos na reclamada e sempre laborando de forma subordinada. Destaca que, em seu depoimento pessoal, deixou claro que somente teve poderes para admissão quando de sua transferência para Caxias do Sul e que o mero poder de admissão ou demissão, por si só, não descreve a conduta de gerência. Diz que sua atividade era perfeitamente compatível com o controle de horário. Assevera comprovado pelo depoimento da testemunha ouvida a seu convite o trabalho extraordinário.

Ao exame.

O autor foi contratado em 11/05/2011, na função de "vigilante", para trabalhar em escalas 12x36 (contrato de trabalho, Id 0133646). Em 01/03/2013 passou a exercer a função de "supervisor", sendo despedido sem justa causa em 16/11/2014 (CTPS, Id d8e34bd e Id 6788718).

Na petição inicial, alegou que:

"Na condição de supervisor, o reclamante era responsável pelo controle de inúmeras unidades onde eram prestados os serviços de vigilância, devendo inclusive levar alguns funcionários que possuíam dificuldade de deslocamento para o trabalho. Sendo assim, sua jornada iniciava as 06:20 e terminava as 20h.

De abril 06 de abril de 2014 a 24 de agosto de 2014 foi transferido para Caxias do Sul, onde o serviço era mais intenso, laborando das 06:20 até as 23h, na frequência de pelo menos três vezes por semana. A par disso, são devidas como extraordinárias as horas excedentes a 8ª diária e 40ª semanal, com adicional de 50% para as duas primeiras e de 100% para as demais, com a base de cálculo indicada pela Súmula nº 264 do TST."

A tese da defesa é de que "ao ser promovido ao cargo de supervisor o reclamante passou a exercer cargo de confiança e bem como a laborar em serviço externo, atividade que consistia basicamente no gerenciamento de pessoal, fornecimento e/ou recolhimento de documentos aos subordinados e resolução de problemas operacionais, sendo que o reclamante se autogerenciava, tendo flexibilidade na condução de suas próprias atividades em relação a dias e horários para a execução, seja quando tenha realizado suas atividades na sede física do empresa ou mesmo tivesse prestado suas atividade em âmbito externo, a exemplo de Caxias do Sul, não se sujeitando, a partir da promoção, a controle de jornadas pelo empregador."

Inicialmente, depreende-se dos termos da própria inicial, que o pedido de horas extras cinge-se ao período em que o autor exerceu a função de supervisor, ou seja, a partir de 01/03/2013, porquanto nada refere sobre o período contratual em que desempenhou a função de vigilante. A pretensão será, portanto, nesse limites analisada.

No que tange ao enquadramento do autor na regra do artigo 62, II, da CLT, concordo com o posicionamento esposado em sentença.

É incontroverso o padrão salarial diferenciado, tendo o autor significativo incremento salarial quando passou ao cargo de supervisor (aumento salarial de 84%). Ademais, o conjunto da prova oral ampara a versão da defesa de que o reclamante detinha poderes de coordenação e confiança, possuindo efetivo poder de gestão na administração da reclamada.

O reclamante admitiu em depoimento pessoal, que "poderia fazer a admissão em Caxias, estava lá para isso; que se deslocava para Porto Alegre com o pessoal contratado com veículo da empresa". Também mencionou que estava subordinado ao gerente geral quando "entrou" na empresa, pelo que presumo que após a promoção para o cargo de supervisor, não mais recebia ordens do gerente geral.

A testemunha do autor revelou a existência de fidúcia especial, se não vejamos:

"que trabalhou na reclamada de 2010 a 2015; que trabalhou em Cachoeirinha, Porto Alegre, Canoas, Gravataí, Novo Hamburgo e algumas vezes em Caxias; que passou a ter contato com o reclamante quando ele passou a supervisor, não sabendo precisar a data específica; que como supervisor ele organizava a escala e levava materiais como uniforme, contracheque, vale-refeição, passagem e até mesmo armamento quando precisava no posto; (...); que o reclamante também trabalhou cuidando a portaria, na base de Esteio, chamando o pessoal para completar as escalas; que trabalhou no Shopping Iguatemi, em Caxias; que trabalhou a partir das 6h ou 7h, indo ate 23h ou 24h, nesse posto, muitas vezes apenas no final de semana"

(sublinhei)

A testemunha da reclamada, por sua vez, informou:

"que trabalha na reclamada desde 2009, inicialmente como operadora de monitoramento, depois auxiliar administrativo operacional e é supervisora operacional há mais de 3 anos; que tinha contato com o reclamante pessoalmente durante a semana, duas ou três vezes, trabalhando na mesma sala quando ele ia na empresa; que o reclamante permanecia de uma hora a meio turno; que via o reclamante fazendo a escala, contabilizar benefícios, pegava uniforme e supervisão dos postos; que outras vezes ele ficava na base de Canoas; que trabalha na base de Esteio, e a retirada de armamento é na base de Canoas; que não tem conhecimento sobre o que ocorre na base de Canoas; que não sabe onde o reclamante dormia, quando trabalhou em Caxias; que sabe que o reclamante tinha que ir de duas a três vezes no mínimo, por semana, a Caxias; que o reclamante ia com veículo da empresa, sendo que os veículos ficam na base de Esteio; que trabalha apenas com portaria".

(sublinhei).

Neste contexto, entendo comprovado que o autor detinha autoridade no desempenho de suas atividades, possuía empregados subordinados, organizava escalas, admitia funcionários, supervisionava os postos de trabalho, era responsável pelo gerenciamento de benefícios, tais como vale-transporte, controlava e entregava contracheques, e até armamento.

Anoto, ainda, que a existência de métodos e rotinas de trabalho preestabelecidos, ou, ainda, a existência de certa fiscalização por parte da empresa, não afasta a natureza da função, pois o gerente exerce uma parcela da atribuição empregatícia e não toda, já que permanece sendo empregado e não empregador.

Nesses termos, por demonstrado que o autor ocupava função de fidúcia diferenciada na estrutura organizacional da reclamada, considero-o enquadrado na regra excetiva de controle de jornada disposta no artigo 62, II, da CLT, podendo ser equiparado ao chefe de departamento, de que trata esse dispositivo legal. Assim, não há falar em fixação de horário de trabalho, horas extras, intervalos e do lanche, tampouco pagamento pelo trabalho em dias de repousos e feriados ou aumento da média remuneratória.

Nego provimento ao recurso.

2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O autor busca a reforma da sentença que indeferiu o pleito em epígrafe. Entende que a prova testemunhal ampara sua versão, já que a testemunha afirmou que laborou com o reclamante em Caxias do Sul. Aduz que o fato de a empresa ter custeado eventual retorno das viagens de Caxias para Porto Alegre não tira o caráter definitivo de ânimo de mudança de domicílio.

Ao exame.

O art. 469, caput, da CLT, assim dispõe:

Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.

Esclareço que, muito embora a legislação tenha utilizado a expressão "domicílio", o legislador quis se referir à noção de residência, visto que essa é a situação fática que importa para análise do cabimento do direito em tela.

O caráter transitório da transferência é condição sine qua non a fim de que o trabalhador possa perceber o adicional em tela. Isso é o que se depreende do § 3º do art. 469 da CLT.

O TST, por sua vez, consolidou seu entendimento sobre a matéria por meio da Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do TST, a qual estabelece, in verbis:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Contudo, na hipótese dos autos, não faz jus o autor ao adicional postulado.

Ao contrário do quanto propugna o reclamante, o depoimento da testemunha ouvida a seu convite não possui o alcance pretendido, na medida em que apenas referiu que o autor esteve trabalhando por um período em Caxias do Sul, sem especificar que tal tenha ocorrido mediante transferência, seja provisória ou definitiva. Considero, portanto, que o depoimento é demasiadamente vago, no aspecto.

De outro lado, a testemunha da reclamada disse que "não sabe onde o reclamante dormia, quando trabalhou em Caxias; que sabe que o reclamante tinha que ir de duas a três vezes no mínimo, por semana, a Caxias; que o reclamante ia com veículo da empresa, sendo que os veículos ficam na base de Esteio" (sublinhei).

Além disso, e tal como consignado na sentença, o próprio autor em depoimento pessoal demonstrou que não houve alteração de residência ("que durante sua estada em Caxias, dormia em uma sala comercial alugada pela reclamada") e que os custos da estadia eram arcados pela ré.

Nada a prover.

3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

No aspecto, assim decidiu o Julgador de origem:

"A Portaria 1885/13, a qual regulamentou a periculosidade nas atividades de vigilância, aprovando o Anexo III da NR 16, somente entrou em vigor no dia 3 de dezembro de 2013, não sendo autoaplicável a alteração legislativa precedente. Havia, a partir de fevereiro, regulamentação pela norma coletiva, mas que não abrangia o autor, na condição de supervisor, e não mais atuando como vigilante. No entanto, a Portaria citada expressamente contempla atividades de supervisão, de forma que condeno a reclamada ao pagamento, a partir de 3 de dezembro de 2013, do adicional de periculosidade, com reflexo no FGTS. Deixo de deferir reflexos em "parcelas salariais", porquanto não especificadas, não cabendo ao magistrado preencher os limites da lide."

O reclamante busca o pagamento de adicional de periculosidade sobre todo o período da contratação.

Examino.

Incontroverso nos autos que a função desempenhada pelo autor se insere no conceito de segurança pessoal ou patrimonial referido no Anexo 3, da Portaria n. 1.885/13, que pressupõe a fiscalização ostensiva com exposição a roubos e outras espécies de violência física.

A Lei nº 12.740/12, que alterou a redação do art. 193 da CLT, incluiu como atividades ou operações perigosas as que "impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a (..) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

A este respeito, entendo que, por se tratar a Lei nº 12.740/12 de uma norma expressa e de aplicação imediata, não há falar em necessidade de regulamentação para que produza seus efeitos.

Nesse sentido é, inclusive, o parecer do representante do Ministério Público do Trabalho, juntado nos autos do processo nº 0000098-53.2013.5.04.0402, julgado em 30/10/2013, em acórdão de minha lavra, o qual foi adotado como razões de decidir naquele feito e cujos termos peço vênia para transcrever, os quais, somados aos acima dispostos, adoto como razões de decidir:

(...) A lei em questão teve aplicação imediata na data de sua publicação, não carecendo de regulamentação ante a clarividência de seus termos, ou seja, considera a exposição permanente do trabalhador a 'roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial', como fator da percepção do adicional de periculosidade, em substituição ao adicional de risco que era direito obtido pelos trabalhadores em convenções e acordos coletivos de trabalho. (...)

Assim, resta afastado qualquer argumento no sentido de que a lei depende de regulamentação para que produza seus efeitos.

Portanto, faz jus o reclamante ao pagamento do adicional de periculosidade desde 08/12/2012, o que ora defiro.

Por outro lado, no período anterior à vigência da lei, não tem direito o autor ao pagamento do adicional em questão.

Dou parcial provimento ao recurso para determinar que a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade observe a data inicial de 08/12/2012.

4. REEMBOLSO DE VALORES

O reclamante busca o reembolso de valores, conforme recibos acostados aos autos. Diz que por óbvio "os recibos estão em nome da empresa, pois o obreiro realizava o pagamento do próprio bolso em nome da empresa e depois deveria ser ressarcido".

Ao exame.

Assim constou na petição inicial:

"Tendo em vista que a reclamada atrasava o reembolso de vale-transporte e vale-alimentação dos trabalhadores, o reclamante era orientado a adiantar valores aos funcionários e posteriormente seria reembolsado. No entanto, jamais foi reembolsado. Os inúmeros recibos de pagamento acostados aos autos comprovam o alegado, devendo os valores serem apurados em sede de liquidação de sentença".

O pedido, contudo, não foi apreciado pelo julgador da origem, não tendo sido opostos embargos de declaração no prazo legal.

Contudo, em face da nova regra contida no art. 1013 do CPC de 2015, resta devolvida toda a matéria recursal, conforme disposição do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015.

Neste sentido a orientação contida na Súmula nº 393 do TST, em sua nova redação, assim redigida:

RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. art. 1.013, § 1º, do CPC de 2015. ART. 515, § 1º, DO CPC de 1973. (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016.

I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1º, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado.

II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3º do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos".

Passo à análise da matéria em debate.

Os recibos juntados com a petição inicial estão em nome da empresa e não contém o nome ou assinatura do autor. E, ainda que se entenda que o reclamante tenha de fato efetuado tais repasses de valores, na condição de supervisor, já que realizava atribuições dessa natureza, não há prova nos autos de que tais valores tenham sido por ele suportados com o dinheiro do seu próprio bolso, o que sequer seria crível. Assim sendo, incumbia ao autor o ônus de comprovar de forma robusta o fato alegado, do qual não se desonerou minimamente.

A prova oral, no aspecto, em nada contribui para o deslinde.

Assim, ante a ausência de prova ou sequer indício em sentido contrário, não há falar em reembolso dos valores postulados.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante busca a reforma da sentença que indeferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios pela ausência de credencial sindical. Diz que o monopólio sindical não pode se sobrepor ao interesse individual. Sustenta que estão preenchidos os requisitos legais da concessão do benefício da Justiça gratuita. Busca a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 61 deste Regional.

Analiso.

No caso em exame, ainda que o reclamante declare pobreza na acepção legal do termo (Id e1eb15e), não apresenta credencial sindical.

Assim, face ao cancelamento da Súmula 61 deste Regional, passo a adotar a Súmula 219, I, do TST, segundo a qual se exige, para a concessão de honorários advocatícios, que a parte esteja assistida por sindicado da sua categoria profissional, o que não ocorre no caso.

Nego provimento ao recurso.

LAIS HELENA JAEGER NICOTTI

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI (RELATORA)

DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA