PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0021516-46.2015.5.04.0024 (RO)
RECORRENTE: JOAO CARLOS ALVES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, UNIÃO FEDERAL (AGU)
RECORRIDO: JOAO CARLOS ALVES, MONTECASTELO SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, UNIÃO FEDERAL (AGU)
RELATOR: JANNEY CAMARGO BINA

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº16, firmou entendimento de que a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não impede a responsabilização de ente público tomador dos serviços quando comprovada a sua culpa in vigilando por descumprimento do dever de fiscalização do contrato, conforme art. 67 da Lei 8.666/93. Não comprovada efetiva fiscalização dos contratos de trabalho mantidos pela prestadora dos serviços, resta autorizada a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços. Aplicação das Súmulas 331 do TST e 11 deste Tribunal. Recursos do segundo, terceiro e quarto reclamados não providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido o Relator, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária ou à 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo se mais benéfico, com reflexos em em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com a indenização compensatória de 40%. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA, UNIÃO, para: 1) substituir a condenação ao fornecimento de guias para o encaminhamento do seguro-desemprego pela expedição do competente alvará, mantendo a condenação ao pagamento de indenização na hipótese de impossibilidade de recebimento do benefício, desde que devidamente comprovada; 2) determinar a observância da efetiva frequência do autor nos períodos em que juntados os cartões-ponto para cálculo do vale-transporte, mantendo-se o arbitramento de 30 passagens mensais para os períodos em que não juntados os controles; e 3) limitar a condenação ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados quando não concedida folga compensatória na mesma semana, exclusivamente nos períodos em que juntados os cartões-ponto, mantida a condenação da origem quanto aos demais períodos. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO TERCEIRO RECLAMADO, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO QUARTO RECLAMADO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. Valor da condenação inalterado para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de dezembro de 2017 (quinta-feira).

RELATÓRIO

Contra a sentença de parcial procedência das fls. (877-92), o reclamante e o segundo, terceiro e quarto reclamados recorrem.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - (quarto reclamado) busca a reforma quanto à declaração de responsabilidade subsidiária, juros, e correção monetária (fls. 896-910).

A União (segundo reclamado) também irresigna-se com sua condenação de forma subsidiária, assim como em relação às verbas rescisórias, multa do art. 477, §8º, da CLT, guias de seguro-desemprego, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, vale-alimentação, feriados laborados, intervalo intrajornada, FGTS, descontos previdenciários e fiscais, juros de mora e atualização monetária (fls. 912-29).

O reclamante requer a reforma da sentença para que seja declarada a nulidade do regime compensatório (fls. 930-4).

O Estado do Rio Grande do Sul (terceiro reclamado) busca o reexame necessário da decisão, insurgindo-se, também, quanto à sua responsabilização subsidiária, verbas decorrentes, adicional de periculosidade, FGTS e indenização compensatória, honorários advocatícios (fls. 936-49).

Com contrarrazões da União e do Estado do Rio Grande do Sul, (fls. 954-7, 958-61), o processo é remetido a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho apresenta parecer (fls. 965-6).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO RECLAMADOS - MATÉRIA COMUM

1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS DECORRENTES. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40%

A julgadora de origem concluiu que o segundo, terceiro e quarto reclamados (União, Estado e INSS, respectivamente) beneficiaram-se do trabalho prestado pelo reclamante, reconhecendo sua responsabilidade subsidiária. Fundamentou o seguinte:

Sabe-se que a terceirização de mão de obra tem como objetivo reduzir os custos de produção, o que acarreta flexibilização de direitos trabalhistas. Sendo assim, a regularidade da terceirização submete-se, à evidência, ao disposto no art. 9º da CLT, que prevê: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Pois bem. O parágrafo primeiro do art. 71 da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n. 16-DF, exclui qualquer responsabilidade da Administração Pública quanto às dívidas trabalhistas dos empregados das empresas por si contratadas [...]

A interpretação literal de referido dispositivo poderia levar-nos à errônea conclusão de que a Administração Pública jamais responde pela inadimplência da empresa contratada, o que chancelaria a conivência com o descumprimento de direitos constitucionais básicos dos trabalhadores, como se nenhum dever de fiscalização tivesse. Aludido dispositivo deve, isso sim, ser interpretado em conformidade com a Constituição da República, de forma sistemática, impedindo apenas a responsabilização automática pelos débitos das empresas com quem contrata, sendo imperiosa a análise de eventual culpa da Administração Pública na fiscalização da atividade.

Insere-se dentre os deveres da Administração a fiscalização da execução dos contratos administrativos, seja em relação ao seu objeto principal, seja em relação à observância dos direitos previstos em favor dos trabalhadores empregados da prestadora de serviços, conforme preceitua o art. 67 da Lei n. 8.666/93.

Assim reconheceu o Supremo Tribunal Federal também no julgamento da ADC n. 16-DF, conforme notícia veiculada no sítio da Corte Suprema (Informativo n. 610 do STF, de 22 a 26 de novembro de 2010):

"Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (...)

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. (...)". Grifei.

A análise deve ser realizada diante dos casos concretos postos à apreciação do Poder Judiciário, de modo que se possa, diante do contexto probatório trazido à lume, averiguar-se se foram atendidas as diligências necessárias pelo Poder Público a fim de verificar o atendimento da contratada às determinações legais e constitucionais quanto à proteção dos direitos trabalhistas, isso porque, como já ressaltado, o dever de fiscalização imposto pela própria Lei de Licitações não se limita ao cumprimento do objeto do contrato, mas de tudo o que o rodeia, como o recolhimento da tributação cabível, a prestação de contas e, o mais importante, o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária.

Aliás, pode-se dizer que, no caso de contrato de prestação de serviços de mão de obra, o cumprimento das obrigações trabalhistas constitui objeto acessório do contrato, que é justamente a prestação dos serviços por empregados da empresa contratada, sendo ainda mais importante a escorreita fiscalização da Administração Pública.

No caso concreto, não há prova de que os réus INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e UNIÃO PRU hajam efetivamente fiscalizado a prestação de serviços por parte da reclamada MONTECASTELO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA., especialmente no que respeita à regularidade dos vínculos de emprego por si mantidos, mesmo que se entenda pela regularidade do processo licitatório ventilado e, por consequência, a inexistência de culpa in eligendo ou in contrahendo, ônus processual que lhe incumbia, considerando que não se pode determinar ao trabalhador, que não detém os meios de prova nesse sentido, que demonstre a inexistência de fiscalização - a prova negativa, aqui considerada, é de impossível realização.

Logo, na medida em que os entes particulares respondem subsidiariamente pelas parcelas trabalhistas eventualmente inadimplidas pelas empresas com as quais firmam contratos de terceirização, a concessão de tratamento desigual aos entes da Administração Pública não pode prosperar, também em respeito ao princípio constitucional da isonomia, sendo defesa a aplicação de tratamento desigual do ente estatal em relação aos particulares em casos idênticos: terceirização de serviços. Nesse sentido, o Estado, ainda mais que os particulares, tem o dever de procurar fazer a melhor escolha dos serviços que contrata, não sendo os processos de licitação empecilho para tanto, mas mecanismo de realização do melhor negócio, bem como de fiscalizá-los devidamente, obedecendo aos princípios da legalidade e moralidade contidos no art. 37 da Constituição da República, sob pena de caracterização de culpa in vigilando, e, por consequência, responsabilização pelos prejuízos trabalhistas causados pelas empresas contratadas aos seus empregados.

[...]

Resta evidente, portanto, que os reclamados INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e UNIÃO PRU não se desincumbiram de sua obrigação de zelar pela incolumidade dos direitos dos trabalhadores que lhe prestaram serviços. Desse modo, devem os réus responderem de forma subsidiária por todos os créditos deferidos ao trabalhador. Nesse sentido, inclusive manifesta-se a jurisprudência, na forma da Súmula n. 331 do TST, cuja redação dos itens IV, V e VI [...]

Nessa quadra, diante dos argumentos acima explicitados, declaro a responsabilidade da reclamada MONTECASTELO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. e, subsidiariamente, dos reclamados INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e UNIÃO PRU, por todos os créditos e obrigações deferidas ao trabalhador, apuradas em razão da presente reclamatória trabalhista.

Destaco, por oportuno, que a responsabilidade subsidiária ora reconhecida deve ser limitada ao período em que os réus se beneficiaram da força de trabalho da parte autora, ou seja: a responsabilidade da (pelo labor UNIÃO PRU fica limitada ao período entre 10-01-2012 e 30-06-2012 junto à Polícia Rodoviária Federal); a responsabilidade do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL fica limitada ao período entre 01-07-2012 e 08-05-2014 (pelo labor do autor junto à Escola Baltazar de Oliveira Garcia); a responsabilidade do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS fica limitada ao período entre 09-05-2014 e 17-10-2014,tudo conforme o que consta do laudo pericial (não havendo, no ponto, divergência entre as partes) e do depoimento pessoal do autor.

[...]

O quarto reclamado, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, afirma que não cometeu falhas na fiscalização, verificando todos os itens relacionados na Instrução Normativa nº 02, de 30-4-2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, rejeitando os argumentos quanto à sua culpa in vigilando. Cita a decisão do ADC 16 julgado pelo STF, sendo reconhecida a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93. Refere que para a condenação da fazenda pública, "[...] deve-se demonstrar a ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais. Nesse sentido, a Lei nº 8.666/1993 só exige a fiscalização da contratada em relação a fatos relativos à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no artigo 7º, XXXIII, da CF (art. 27, I a V), e sobre o objeto do contrato quanto à forma e prazo especificados (art. 66) [...]". Cita o item V da Súmula 331 do TST e assevera não ter praticado ato ilícito, além de ter observado os procedimentos licitatórios, o que afasta a culpa in eligendo.

A segunda reclamada, União, também argumenta que não houve culpa in vigilando, que o ADC 16 do STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, além de referir a redação do item V da Súmula 331 do TST. Ressalta que a condenação não se dá por responsabilidade objetiva ou presunção de culpa pela mera inadimplência do empregador. Sustenta não poder fazer além do que preveem as cláusulas do contrato e da Lei 8.666/93. Refere que a decisão violou os arts. 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal, bem como a Súmula 331 do TST, e o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Grifa parte de suas razões para destacar que a julgadora não analisou a prova documental juntada, ponderando, ainda, que constou na sentença a responsabilização do tomador de serviços por ser agente mediato do dano, criando cadeia causal indevida, o que contraria o entendimento do STF. Com relação às verbas rescisórias, requer a limitação ao período em que o autor prestou serviços em suas dependências, ponderando que sequer deve responder por tais parcelas. Entende não ser responsável pelo pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS por ser de responsabilidade exclusiva do empregador, invocando as disposições do art. 5º, XLV, da Constituição Federal. Da mesma forma, entende que não é responsável pela multa do art. 477, §8º, da CLT, citando o art. 100 da Constituição Federal. Com relação aos depósitos do FGTS, ressalta que estes foram feitos até dezembro de 2013, inexistindo valores de período de sua responsabilidade.

O terceiro reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) também afirma que a decisão violou o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarado pela ADC 16 em julgamento pelo STF. Aduz que inexiste responsabilidade solidária ou subsidiária em razão do que dispõe o art. 265 do Código Civil. Sustenta que a decisão afronta o art. 5º, II, e 37, Caput, ambos da Constituição Federal. Discorre acerca da licitude da contratação e do procedimento licitatório. Alega que a Súmula 331 do TST é inaplicável, porque

[...] não prevalece sobre o disposto nos artigos 70, 71, § 1º da Lei Federal nº 8.666/93. Ao aplicar-se a referida Súmula nos casos em que o tomador de serviços é a parte recorrente, através de licitação, estará a Justiça do Trabalho a julgar contra Lei Federal, consequentemente, contra o inciso XXI do art. 37 e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48, todos da Constituição Federal [...]

Fundamenta, ainda, que não restou configurada hipótese de culpa in eligendo porque somente pode contratar com a empresa vencedora do procedimento licitatório. Por fim, ressalta que também não há culpa in vigilando porque fiscalizou corretamente o contrato, conforme determinado pela Lei 8.666/93. Assevera que a decisão desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do STF e o art. 97 da Constituição Federal. No que diz respeito às verbas rescisórias, salienta serem de responsabilidade exclusiva do empregador.

Examino.

É incontroverso nos autos que o reclamante prestou serviços por meio da primeira ré (Montecastelo Serviços de Vigilância Ltda.) ao segundo, terceiro e quarto reclamados (União, Estado e INSS, respectivamente), na função de Vigilante, ante o teor das defesas dos tomadores dos serviços do autor.

Ademais, o autor limitou os períodos em que prestou seus serviços para cada reclamado:

[...] que era vigilante; que quando entrou foi para PRF; que ficou de janeiro de 2012 até 30/06/2012; que depois foi para o colégio Baltazar; que ficou de 01/07/2012 a 08/05/2014; que depois foi para o INSS de Cachoeirinha; que ficou lá até o final; que não recebeu nada quando lhe despediram; [...]

Tal limitação também foi observada na sentença.

É dever do ente público fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas relativas à relação de emprego havida entre a empresa que contrata para a prestação de serviços e o empregado que realiza o trabalho objeto de tal negócio jurídico, de sorte a garantir a liquidez de tais direitos e bem assim a plena observância dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº16, firmou entendimento de que a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não impede a responsabilização de ente público tomador dos serviços quando comprovada a sua culpa in vigilando por descumprimento do dever de fiscalização do contrato, conforme art. 67 da Lei 8.666/93.

Em face disso, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da sua Súmula 331, passando a constar o seguinte:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No mesmo sentido a Súmula 11 deste Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93.

A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

No caso dos autos, não restou demonstrado que os tomadores dos serviços tenham fiscalizado o correto cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. O INSS juntou documentação relativa aos descumprimentos contratuais por parte da primeira reclamada (fls. 83- 110) como o não pagamento dos salários dos empregados até o 5º dia útil do mês subsequente ao de trabalho, fato que ocasionou, inclusive, o fechamento de postos da autarquia. Atentando ao termo da documentação, a primeira reclamada chegou a justificar o atraso no pagamento em razão, também, do atraso no repasse das verbas por parte da autarquia (fl. 85). Esta, por sua vez, salientou a estrita observância do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, ou seja, a possibilidade de atrasar o repasse do pagamento por até 90 dias, ressaltando que o fez em, no máximo, 30 dias. Em outras palavras, a própria autarquia admite o atraso no repasse dos valores à empregadora do reclamante. Ao contrário do que sustenta, entendo que foi devidamente analisada a documentação juntada. Também foram juntadas as faturas dos serviços, além das guias de recolhimentos previdenciários. Por sua vez, o Estado do Rio Grande do Sul juntou termo de contrato firmado com a primeira reclamada (fls. 196-205), datado de 05-7-2012 e extinto em 23-6-2014 (fl. 222). A União também juntou contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada (fls. 466-84), assim como comprovou que o autor prestou serviços de janeiro a junho de 2012 (fl. 464), juntando, ainda, recibos de pagamento e controles de jornada. Tal fiscalização, todavia, era meramente formal, na medida em que restou comprovado que o reclamante não recebeu saldo de salário, vale-transporte, férias, assim como houve reconhecimento de trabalho insalubre e perigoso. Assim, resta comprovada a ausência de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora dos serviços, o que autoriza a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços.

Por fim, registra-se que, conforme disposto no inciso VI da Súmula 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", o que inclui eventuais multas ou indenizações, além do FGTS.

Saliento que a responsabilização subsidiária decorre da prática de ato ilícito por parte dos tomadores de serviço ao não fiscalizarem o contrato de trabalho do trabalhador, incorrendo nas hipóteses previstas nos arts. 186 e 187 do Código Civil, razão pela qual, por força do art. 927 do mesmo diploma legal, devem os tomadores de serviço serem responsabilizados.

Por fim, a julgadora de origem já limitou expressamente o período a que cada uma das rés é responsável.

Nos termos da Súmula 297 do TST, tem-se por prequestionados os dispositivos invocados pela recorrente.

Nego provimento a ambos os recursos.

2 JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRITÉRIOS. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A julgadora de origem postergou a fixação dos critérios de juros e correção monetária para a fase de liquidação de sentença. Também autorizou os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, determinando o recolhimento e a comprovação posterior nos autos. Autorizou, ainda, o desconto da parcela de responsabilidade do autor.

O quarto reclamado, Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, pugna que, na eventualidade de manutenção da condenação, a fixação dos índices de atualização monetária e de juros moratórios nos termos determinados no art. 1º - F. da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009. Ressalta que a fixação dos critérios na fase de conhecimento evita nova discussão em momento posterior.

A União requer a autorização dos descontos previdenciários e fiscais sobre as parcelas de cunho salarial, nos termos das Súmulas 368 do TST e 27 deste Tribunal. Aduz que o recolhimento do imposto de renda deve incidir sobre o valor total da condenação, assim como o recolhimento previdenciário deve respeitar o disposto no art. 43 da Lei 8.212/91. Sucessivamente, sustenta ser dispensada da comprovação dos recolhimentos, esclarecendo que "[...] diferente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, as autarquias e as fundações, os representantes da União não têm acesso ao numerário e, acaso a União suporte a condenação, a retenção dos descontos deve ser feita pela Secretaria da Vara, na forma da Lei e conforme o Provimento Conjunto nº 04/2008, da Presidência e da Corregedoria do TRT-4 [...]". Quanto aos juros de mora, pugna pela adoção do que dispõe o art. 1º-F da Lei 9.494/97. Por fim, requer a utilização do FACDT como critério de atualização monetária.

Decido.

A fixação dos critérios de atualização e de juros deve ser realizada na fase de liquidação, por ser o momento adequado. Ressalto que o benefício da fazenda pública quanto aos juros somente é aplicável quando se tratar de responsável direta, o que não é o caso em análise.

Os recolhimentos previdenciários feitos pelos tomadores do serviço quando da sua contratação, conforme prevê o art. 31 da Lei nº 8.212/91, não se confundem com os recolhimentos previdenciários decorrentes do pagamento de salário ao empregado da prestadora de serviços, pelos quais a primeira reclamada é responsável principal e os recorrentes subsidiários. Ademais, conforme disposto no inciso VI da Súmula 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ademais, o art. 157, I, da Constituição Federal, não exime o ente público da comprovação do recolhimento fiscal.

Saliento que não procede o pedido quanto ao recolhimento fiscal incidir sobre o valor total da condenação, mas sim levando em consideração a tabela progressiva e o número de meses relativos aos rendimentos, na forma do art. 12-A da Lei 7.713/88, tal como estabelecido no item IV da Súmula 368 do TST, verbis:

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

Nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO E TERCEIRO RECLAMADOS (UNIÃO E ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) - MATÉRIA COMUM

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A julgadora de origem acolheu a conclusão do laudo pericial quanto ao reconhecimento de trabalho em condições insalubres no período em que o autor trabalhou na Escola Baltazar de Oliveira Garcia, em razão do recolhimento do lixo, especificamente no período de 01-7-2012 a 08-5-2014. Com relação ao adicional de periculosidade, fundamentou que a lei 12.740/2012 acrescentou o inciso II ao art. 193 da CLT, regulando a hipótese de periculosidade para os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Ressaltou que o dispositivo não depende de regulamentação, sendo aplicável de imediato. Por conta disso, deferiu ao reclamante o pagamento de adicional de periculosidade sobre o piso da categoria, de 10-12-2012 a 31-3-2013.

A União fundamenta que a prestação de serviços por parte do reclamante em suas dependências encerrou antes de 10-12-2012 (data em que entrou em vigor a lei 12.740/2012 entrou em vigor), assim como antes da publicação da Portaria MTE 1.885, de 2-12-2013. Além disso, sustenta não ser devido o adicional de insalubridade, porquanto este foi reconhecido somente no período em que o autor trabalhou na Escola Baltazar de Oliveira Garcia.

O Estado do Rio Grande do Sul considera indevido o pagamento do adicional de periculosidade em janeiro de 2013, porquanto a regulamentação do adicional somente ocorreu em fevereiro do mesmo ano.

Examino.

As recorrentes não se insurgem quanto às atividades e os períodos em que houve prestação dos serviços.

Também não há insurgência quanto ao pagamento do adicional de insalubridade no período em que prestado o serviço ao Estado do Rio Grande do Sul, quando o reclamante laborou junto à Escola Baltazar de Oliveira Garcia, entre 01-7-2012 a 08-5-2014.

A insurgência da União não tem objeto, na medida em que a sentença é precisa quanto ao período em que ocorreram as atividades insalubres (diverso do da prestação dos serviços nas dependências da PRF), além de haver delimitação de sua responsabilidade apenas aos créditos do período de 01-01-2012 a 30-6-2012. Portanto, no período em que prestou serviços para a União, não houve trabalho insalubre ou perigoso.

Com relação ao adicional de periculosidade, as razões do Estado limitam-se à data a partir da qual passou a ser exigível o pagamento.

Dispõe o art. 193 da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

A Lei 12.740/2012 entrou em vigor na data de sua publicação (10-12-2012), inexistindo qualquer disposição acerca de sua eficácia estar limitada à regulamentação, razão pela qual ela é autoaplicável. Logo, está correta a sentença ao reconhecer o trabalho perigoso a partir de 10-12-2012.

Nego provimento a ambos os recursos.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (UNIÃO) - MATÉRIA REMANESCENTE

1 SEGURO-DESEMPREGO

Constou na sentença o seguinte:

Ainda, determino que os reclamados forneçam ao autor as guias para encaminhamento do seguro-desemprego. Restando impossibilitado o percebimento do benefício pelo advento do prazo ou descumprimento de outro requisito imputável exclusivamente à conduta dos réus, desde já os condeno ao pagamento de indenização equivalente ao valor do benefício, a ser calculada em liquidação de sentença. Embora o TRCT fale que foi homologado para tal fim, não há comprovação de que o autor conseguiu se habilitar em referido benefício, o que poderá resultar em saldo zero na execução o de sentença caso comprovado o gozo.

A União sustenta que a condenação ao fornecimento de guias de seguro-desemprego não é devida por se tratar de obrigação única e exclusiva da primeira reclamada. Entende que a decisão extrapola os limites da Súmula 331, IV, do TST e viola os arts. 186 e 927 do Código Civil. Sucessivamente, indica que não há nenhum impedimento da parte autora requerer a habilitação no programa, desde que preenchidos os requisitos legais, podendo requerer o benefício pela apresentação da sentença judicial transitada em julgado.

Examino.

A primeira reclamada, que deveria fornecer as guias de seguro-desemprego à autora, está sendo notificada por edital, não sendo razoável, portanto, a determinação de entrega de guias, fato que certamente não ocorrerá. Entendo que isso ocasionará oneração desnecessária das responsáveis subsidiárias, tendo em vista a conversão da obrigação em indenização pela não entrega das guias (fato que evidentemente ocorrerá).

Logo, em razão de tal peculiariedade, é razoável que seja expedido alvará para encaminhamento do seguro-desemprego, limitando-se a conversão em indenização apenas no caso de impossibilidade de recebimento do benefício.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (UNIÃO) para substituir a condenação ao fornecimento de guias para o encaminhamento do seguro-desemprego pela expedição do competente alvará, mantendo a condenação ao pagamento de indenização na hipótese de impossibilidade de recebimento do benefício, desde que devidamente comprovada.

3 VALE-ALIMENTAÇÃO. VALE-TRANSPORTE

Assim a julgadora de origem fundamentou:

[...]

No que concerne aos vales-transportes, destaco que o Decreto 95.427/1987, que regulamenta a Lei 7.418/1985 estabelece, no artigo 7º, como requisito para que o empregado possa usufruir o benefício que informe, por escrito, ao empregador, seu endereço e os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento. Ainda, dispõe que o obreiro firmará compromisso de utilizar o benefício exclusivamente para deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

No caso concreto, em que pese tal documento não tenha sido apresentado, a revelia da ré MONTECASTELO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. é suficiente para se entender que houve a requisição do benefício, o que, aliás, não é negado pelos demandados.

Observo, ainda, que a causa de pedir limita-se a afirmar que o benefício está com pagamento em atraso, mas não menciona o meio de transporte utilizado, tampouco a quantidade de passagens necessárias.

Portanto, à míngua de demais elementos probatórios e considerando que o reclamante laborava em regime 12x36 (o que é confessado em depoimento pessoal), fixo que o demandante faz jus a um total de trinta passagens por mês, considerando uma passagem de ida e uma de volta para 15 dias trabalhados. Autorizo o desconto da parcela legal de responsabilidade do autor. Autorizo, também, a dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título, como se vê, por exemplo, do documento adunado ao feito sob ID 4a5fee6 - pág. 4.

Em relação ao auxílio-alimentação, cabe verificar o que disciplina a norma coletiva da categoria do autor (por exemplo, CCT 2013/2014, ID a2dfde7 - Pág. 1):

(...)

Existindo pactuação coletiva para o pagamento da parcela, em face da revelia da ré MONTECASTELO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA. e considerando que os corréus não comprovaram o seu adimplemento no período postulado pelo autor (de 01-01-2014 a 17-10-2014), defiro ao reclamante o pagamento da indenização referente ao vale-alimentação não fornecido no período de 01-01-2014 a 17-10-2014, nos exatos termos das normas coletivas juntadas, respeitados os períodos de vigência destas. Autorizo o desconto da quota-parte do obreiro. Para o cálculo, deve ser considerada a frequência fixada no item relativo à jornada extraordinária.

A União requer a autorização dos descontos da quota-parte do empregado pelo custeio do benefício. Com relação ao vale-transporte, sustenta que somente é devido nos dias efetivamente trabalhados, devendo ser compensado o valor equivalente a 6% do salário. Salienta que o vale-refeição não é devido porque diz respeito a parcelas posteriores ao período laborado na Polícia Rodoviária Federal.

Examino.

Os requerimentos formulados pela recorrente foram expressamente autorizados na sentença. Não foi juntada a totalidade dos cartões-ponto, sendo razoável o arbitramento de 30 passagens mensais, referentes a duas conduções em 15 dias de trabalho mensais. Entretanto, no período em que juntados os cartões-ponto, deve ser observada a efetiva frequência do autor.

Com relação ao vale-refeição, a sentença também é clara quanto à limitação da condenação ao período de 01-01-2014 a 17-10-2014.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (UNIÃO) para determinar que para cálculo do vale-transporte deve ser observada a efetiva frequência do autor nos períodos em que juntados os cartões-ponto, mantendo-se o arbitramento de 30 passagens mensais para os períodos em que não juntados os controles.

3 FERIADOS

A julgadora de origem considerou válido o regime compensatório de 12x36, condenando as reclamas ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados, nos termos da Súmula 444 do TST.

A União afirma que o regime compensatório de 12x36 já inclui a folga correspondente ao feriado. Ressalta que a Lei 605/49 estabelece o pagamento em dobro apenas quando não houver folga compensatória. Sucessivamente, requer a limitação da condenação aos dias em que tenha havido efetivo labor sem a folga compensatória.

Com razão em parte.

A Súmula 444 do TST determina o pagamento em dobro dos feriados trabalhados, o que deve ser interpretado de forma conjunta com os arts. 1º e 9º da Lei 605/49:

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

[...]

Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Assim, nos poucos períodos em que juntados os cartões-ponto (fls. 489, 493 e 497, por exemplo), deve ser limitado o pagamento em dobro dos feriados trabalhados quando não concedida folga compensatória na mesma semana. No restante do contrato, deve ser mantida a condenação ao pagamento em dobro dos feriados ante a ausência de registros.

Dou parcial provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada (UNIÃO) para limitar a condenação ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados quando não concedida folga compensatória na mesma semana, exclusivamente nos períodos em que juntados os cartões-ponto, mantida a condenação da origem quanto aos demais períodos.

4 INTERVALOS INTRAJORNADA

A julgadora de origem arbitrou a jornada de trabalho do reclamante, no período em que não juntados os cartões-ponto, como das 7h às 19h, com 30 minutos de intervalo, em regime de 12X36. Diante disso, condenou as reclamadas ao pagamento da hora intervalar, com adicional de 50%. Autorizou, ainda, a dedução dos valores pagos a título de "complemento intervalo refeição" (ID e2e8fdd) e "HE Intervalo" (ID ac7906c).

A União fundamenta que o reclamante recebia o pagamento da hora intervalar não gozada. Sucessivamente, requer a exclusão dos adicionais de periculosidade e noturno da base de cálculo das horas intervalares, por se tratarem de horas fictas.

Sem razão.

A sentença já autorizou a dedução pretendida pela recorrente. Com relação à base de cálculo das horas de intervalo, ao contrário do que sustenta a recorrente, o reclamante habitualmente trabalhou nesse período, razão pela qual incide o entendimento da Súmula 264 do TST, devendo o adicional de periculosidade compor a base de cálculo das horas extras.

Provimento negado.

RECURSO ORDINÁRIO DO TERCEIRO RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) - MATÉRIA REMANESCENTE

1 REEXAME NECESSÁRIO

A julgadora de origem fixou o valor da condenação em R$ 15.000,00, razão pela qual fundamentou não estar sujeita ao reexame necessário.

O terceiro reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, pugna pelo reexame necessário da sentença. Ressalta que não houve qualquer alteração do art. 1º, V, do Decreto-Lei 779/69. Refere ser inaplicável o art. 475 do CPC porque há norma própria.

Decido.

A reclamação, ajuizada em 30-10-2015, tem por base contrato de trabalho firmado pelas partes entre 1-1-2012 e 17-10-2014.

A sentença não está sujeita a reexame necessário, pois o valor estimado à condenação (R$ 15.000,00) é inferior ao limite de 1000 (mil) e 500 (quinhentos) salários mínimos fixados nos arts. 496, § 2º, II, do CPC/15, para a União e os Estados, respectivamente. No mesmo sentido é a atual redação da Súmula 303, I, a, do TST:

FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016

I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. [...]

A finalidade do art. 1º, V, do Decreto-Lei 779/69, ao prever recurso ordinário ex officio das decisões contrárias a entes públicos que não explorem atividade econômica é a mesma do art. 100 da CF, qual seja, proteger o Erário de gastos não programados no orçamento público. A exceção aberta pelo CPC revela que, em casos como o presente, tanto mais porque se cogita de crédito alimentar, não haverá prejuízo orçamentário relevante, o que mantém harmonia com a exceção prevista no art. 100, § 3º, e art. 87 do ADCT, ambos da Constituição Federal.

Não se procede, portanto, ao reexame necessário.

Nego provimento.

2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A julgadora de origem

O terceiro reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, invoca as disposições do art. 85, §2º, do CPC. Entende que não pode ser fixado em percentual superior a 10% sem que haja justificativa plausível. Considera tratar-se de demanda repetitiva, razão pela qual há erro de julgamento a ser reformado, devendo o percentual ser reduzido para 10%.

Sem razão.

O percentual fixado na origem é condizente com aquele normalmente deferido por este Tribunal. Ademais, considerando que o valor da condenação foi R$ 15.000,00, o percentual fixado de 15% está de acordo com o que dispõe o art. 85, §3º, I, do CPC (entre 10% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 salários-mínimos).

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

A julgadora de origem considerou válido o regime compensatório de 12x36 adotado pela reclamada.

O reclamante pugna pela declaração da nulidade do regime compensatório. Fundamenta que elastecia sua jornada diariamente, aduzindo que

É sabido, que na atividade desempenhada pelo reclamante, não lhe é permitido dirigir-se ao trabalha já uniformizada. Assim, diariamente antes e após a sua jornada, a reclamante, pelo tempo que levava para se uniformizar, estava a disposição da reclamada, nos moldes da Súmula 366 do TST.

Ora o regime adotado pela reclamada, de expor o trabalhador por 12 horas ininterruptas de trabalho, já flexibiliza ao máximo o contrato de trabalho porquanto ultrapassa o limite constitucional do limite máximo de 10 horas de trabalho e, frente a sua excepcionalidade deve ser seguida na integra a limitação máxima de 12 horas, não permitindo que seja ultrapassada essa jornada, sob pena de acarretar em flexibilização prejudicial ao trabalhador.

Ademais, restou expressamente reconhecido que a reclamante elastecia diariamente sua jornada, na medida em que não lhe era disponibilizado o intervalo de uma hora, para alimentação.

Nesse contexto merece reforma a r. sentença de origem para que seja declarada a nulidade do regime compensatório adotado pela reclamada, porquanto além de elastecer a jornada diariamente ao reclamante não era disponibilizada a fruição integral de sei intervalo, e por consequência seja condenadas as reclamadas ao pagamento de diferenças de horas extras a partir da 8ª ou sucessivamente a partir da 10ª diária. (sic)

Decido.

O inciso XIII, do artigo 7º, da Constituição Federal, autoriza o trabalho em regime de compensação de horários "mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho uniformizou sua jurisprudência no sentido da validade de tal sistemática de trabalho quando autorizada por norma coletiva (súmula n.º 444) e a maioria das Turmas do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região tem seguido tal orientação. As normas coletivas juntadas contém cláusulas estabelecendo ampla variabilidade para o estabelecimento das jornadas, autorizando expressamente o excesso de jornada em um dia para compensar a jornada de outro e o regime de "12x36". Tal sistema tem se revelado comum nas instituições voltadas ao cuidado da saúde humana, como é o caso dos autos, até porque ininterrupto o atendimento. Nesse quadro, revisando inclusive entendimento anterior, considera-se válido o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, indeferindo o pedido de pagamento como extra das horas trabalhadas após a décima diária.

Na petição inicial, o fundamento para a descaracterização do regime compensatório foi a ausência de registro de jornada, a realização de 1 hora extra por dia e a obrigação de chegar 15 minutos antes e sair 15 minutos depois para a rendição.

A não fruição do intervalo intrajornada é incontroversa, na medida em que o reclamante recebia pelas horas de intervalo trabalhadas. Contudo, isso não faz com que a jornada de 12 horas seja ultrapassada. Em realidade, caso fosse concedido o intervalo de 1 hora, na prática, o reclamante trabalharia 11 horas (e não 12). Quando este intervalo não foi concedido, o reclamante trabalhou 12 horas. Portanto, dentro do limite estabelecido.

Quanto à inexistência de controle de jornada, entendo que poderia ensejar a invalidade do regime, na medida em que somente com o registro válido poderia ser aferido o real período em que houve labor. Contudo, o autor admitiu em seu depoimento que trabalhava das 7h às 19h, inexistindo qualquer prova acerca da suposta necessidade de labor por mais 15 minutos no início e no final da jornada.

Portanto, mantenho a validade do regime compensatório de 12X36.

Nego provimento.

JANNEY CAMARGO BINA

Relator

VOTOS

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

Divirjo do voto condutor no aspecto em que entende válido o regime de compensação 12x36 na hipótese dos autos. Senão, vejamos.

Com a edição da Súmula 117, este Tribunal Regional uniformizou sua jurisprudência para concluir pela validade da escala de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) de descanso quando houver autorização em lei ou previsão em norma coletiva, o que se verifica no caso dos autos, como bem apontado pelo julgador de origem (por exemplo, cláusula décima da CCT 2013/2014, ID 466e92c - Págs. 52 e 53).

Não obstante, não se pode olvidar que, no caso em exame, como decidido na origem e mantido no voto do Relator, não houve a fruição integral dos intervalos intrajornada, os quais constituem medida de higiene, saúde e segurança do trabalho. Tal circunstância, por evidente, é extremamente gravosa na medida em que elastece ainda mais a já excepcional jornada de trabalho de 12h diárias. Tal irregularidade conduz à invalidação da compensação praticada, porquanto habitualmente extrapolada.

Não bastasse, a parte reclamante laborou em condições insalubres.

O art. 60 da CLT não foi derrogado e em nada contraria o disposto na Constituição Federal. Ao contrário, visa à proteção da saúde do empregado que trabalha em atividade insalubre. É norma cogente, de ordem pública, que continua em pleno vigor e, portanto, sequer pode ser objeto de disposição pelas partes, ainda que na esfera coletiva.

Nesse passo, se afigura imprescindível a autorização de que trata o referido dispositivo legal para prorrogação de jornada em atividade insalubre, o que não se verifica na hipótese em apreço, implicando, pois, a invalidade do regime compensatório adotado. No mesmo sentido é o entendimento vertido na Súmula nº 67 deste Regional.

Neste contexto, reputo inválido o regime compensatório adotado, devendo ser consideradas extraordinárias as horas excedentes à 8ª diária ou à 44ª semanal. Ressalto ser incabível a limitação ao adicional, pois não se trata da hipótese objeto da Súmula nº 85, IV, do TST.

Dou provimento ao recurso ordinário da parte reclamante no aspecto para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária ou à 44ª semanal, acrescidas do adicional legal ou normativo se mais benéfico, com reflexos em em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com a indenização compensatória de 40%.

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS:

Acompanho divergência.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA (RELATOR)

DESEMBARGADOR CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA

DESEMBARGADOR CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS