PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020963-31.2016.5.04.0002 (RO)
RECORRENTE: JOSE ALBERTO ALVES FONSECA, FUNDACAO PIRATINI
RECORRIDO: JOSE ALBERTO ALVES FONSECA, FUNDACAO PIRATINI
RELATOR: FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICIDADE. Constatada a exposição habitual do empregado ao risco de choque elétrico, ainda que em sistema elétrico de consumo, é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Adoção da O.J. nº 324 da SDI-I do TST. Recurso da ré a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da Fundação Piratini. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante.

Intime-se.

Porto Alegre, 08 de novembro de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença (ID 435997), de parcial procedência da ação, a Fundação reclamada apresenta recurso ordinário e o reclamante recorre adesivamente.

Nas razões de ID 83f4a36, a reclamada pede a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

O reclamante pelas razões adesivas de ID 3663831 pede a concessão de tutela antecipada.

Custas processuais e depósito recursal dispensados na forma da lei.

As partes apresentam contrarrazões recíprocas (ID c76c3cc-reclamante e ID 3663831-reclamada).

Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora trabalha desde 17/10/2014, admitido por meio de concurso público, para exercer a função de Agente Técnico de Manutenção - Suporte e Rádio.

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. Recurso ordinário da Fundação Piratini.

A Fundação reclamada pede a reforma da sentença quanto à condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Alega que o contato com agente periculoso era eventual e não corresponde à realidade narrada na petição inicial. Afirma que as atividades do reclamante não podem ser enquadradas nas hipóteses da NR 16 (id 83f4a36). Caso mantida a condenação, pede que a parcela seja calculada sobre o salário básico, conforme Súmula 191 do TST e art. 193, § 1º, da CLT. Pede seja afastada a condenação sobre parcelas vincendas.

Na sentença, o pedido de concessão do adicional de periculosidade foi deferido pelos seguintes fundamentos:

Regulamentadora NR-15 e NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria nº 3214 de 08 de junho de 1978 e Lei nº 6514 de 22 de dezembro de 1977: "Atividade em subestação de energia, quadros de comandos, sala do no-break, salas de operações da TV, transmissores, CPD. Estas salas sempre que necessitam de intervenções elétricas, a manutenção é realizada com a rede energizada devido a sustentabilidade da energia ser via no-break. Atividade de risco acentuado" (Id. 6e323bf - Pág. 8).(...)

Ressalta o laudo que "Em inspeção in loco, foi evidenciado a sala da subestação de energia (Reclamante possui chave), quadros de comandos, sala do no-break, salas de operações da TV, transmissores, CPD.

Estas salas sempre que necessitam de intervenções elétricas, a manutenção é realizada com a rede energizada devido a sustentabilidade da energia ser via no-break, do contrário, segundo o Reclamante, a TV sai do ar" (Id. 6e323bf - Pág. 5)

Intimadas as partes acerca das conclusões que consta no laudo técnico apresenta a reclamada impugnação.

Contesta o enquadramento das atividades do reclamante na NR-16 e, subsidiariamente, sustenta que, se existe algum contato com agentes periculosos, este é eventual, nos termos da Súmula nº 364 do c. TST.

O teor da impugnação não oferece dificuldade em concluir que a parte autora, efetivamente, ingressava em áreas de risco nos termos da legislação citada no laudo. Remete à controvérsia tão-somente a frequência com que dava este ingresso para fins de incidência do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 364 do c. TST.

Sensível a impossibilidade fática de ser observado o contato permanente de que trata o artigo 193 da CLT, a jurisprudência faz uma releitura da condição em destaque nos termos da Súmula do c. TST transcrita na impugnação da Fundação.

O termo intermitência deixa em relevo que o ingresso em áreas de risco, para fazer jus ao adicional em destaque, não necessita ser contínuo, podendo vir a ser intervalado por períodos de tempo. Não é o caso, ademais, de contato fortuito (utilizado como sinônimo de eventual na Súmula), considerando que o ingresso nas áreas de risco decorre da atividade profissional quando da execução de vistorias em locais onde existem depósitos de inflamáveis.

Quanto a permanência na área de risco para fins de aquilatar a variável "tempo extremamente reduzido"- afastando o direito ao adicional de periculosidade, esta resulta variável e de difícil mensuração em face das características da atividade desempenhada pela parte autora e do tempo de permanência no local vistoriado. Certo que ingressava nas áreas de risco, conforme se infere da atividade desenvolvida - Agente Técnico de Manutenção, Suporte, Rádio e TV - descritas pelo experto.

Ainda que se cogite que não tenha intervindo na subestação de energia todos os dias, o regramento não permite a proporcionalização impõe o deferimento do adicional, inclusive, nos dias em que não houve o ingresso. Não houve eventualidade. O ingresso decorreu do exercício das atividades contratuais.

A leitura realizada do alcance da regra está em consonância com a Portaria 1.078/2014, do Ministério do Trabalho em Emprego, quando estabelece o direito à percepção de adicional de periculosidade no caso de contato com agente energia elétrica.

"3. O trabalho intermitente é equiparado à exposição permanente para fins de pagamento integral do adicional de periculosidade nos meses em que houver exposição, excluída a exposição eventual, assim considerado o caso fortuito ou que não faça parte da rotina"

Ainda que estipulado para condição periculosa distinta do verificado nos autos, supre lacuna legislativa quanto ao que se deve entender por intermitência, permanência ou eventualidade, para fins de aferir o direito De lembrar que o legislador declinou a competência para regulamentar o adicional ao Ministério do Trabalho e Emprego (artigo 193 da CLT) e autorizou o uso da analogia (artigo 8º da CLT).

Defiro à parte autora, em face do exposto supra e nos limites da fundamentação, em parcelas vencidas e vincendas, adicional de periculosidade, no percentual de 30% a incidir sobre o salário básico, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, horas extras, adicional noturno e FGTS.

Os valores deferidos a título de FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da parte autora.

Quanto aos reflexos deferidos, a despeito da qualidade de salário-condição da parcela, ao contrário do defendido na contestação, não possui a verba natureza indenizatória. Deve, assim, integrar a base de cálculo das gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, horas extras realizadas e pagas, bem como adicional noturno.

Para verificar as atividades desempenhadas pelo reclamante, foi realizada perícia técnica no seu local de trabalho (id 6e323bf ). Na ocasião, estiverem presentes o autor e o representante da reclamada.

A Fundação ré tem como atividade a concessão de televisão aberta. A ré concordou com as seguintes atividades descritas pelo reclamante:

Executa atividades diversas dentro da Fundação. Atividades de suporte a TV, área predial, iluminação, telefonia, redes, cabeamentos, antenas. Disse que efetua manutenção e intervenções constantes na subestação de energia, disse que em qualquer queda de energia o gerador entra automático, disse que as vezes o no-break não funciona de acordo, precisando retirar o gerador. Disse fazer manutenção elétrica no quadro da subestação, troca de fusíveis, religamento de energia. Declarou que a Reclamada estava sucateada e, esta passando por melhorias e constantes manutenções do sistema elétrico como um todo. Informou que efetua toda manutenção elétrica predial da Reclamada, iluminação, tomadas, substituição de tomadas e lâmpadas, instalação de novas tomadas e lâmpadas. Construir novas redes elétricas, com cabos de alta tensão. Declarou que há alguns quadros que não é possível desligar a energia para manutenções prediais, isso é devido a rede estar ligada no no-break devido a aparelhos e salas da TV que está sempre no ar. Não podem ser desligados. Disse que o abastecimento do tanque do gerador é feito de forma manual. Disse o tanque de óleo diesel fica ao lado do gerador, em lugar alto. É abastecido conforme consumo através de bombonas de 40 litros que são pegas em posto de combustível. Disse que estimados um ano, este gerador não esta operando, esta sendo usado um gerador locado, está em local externo. Informou que efetua inspeção no gerador nas segundas e sextas para confiabilidade do sistema. Disse que executa atividades de telefonia e apontamentos de antenas em locais como torres, locais com elevada altura.

O perito verificou que foi evidenciado a sala da subestação de energia (Reclamante possui chave), quadros de comandos, sala do no-break, salas de operações da TV, transmissores, CPD. Estas salas sempre que necessitam de intervenções elétricas, a manutenção é realizada com a rede energizada devido a sustentabilidade da energia ser via no-break, do contrário, segundo o Reclamante, a TV sai do ar.

Em análise ao disposto no Anexo 4 da NR16 que dispõe as hipóteses em que há direito ao adicional de periculosidade em operações com energia elétrica, o perito fez o seguinte detalhamento:

1. Têm direito ao adicional de periculosidade os trabalhadores:

a) que executam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão;

Segundo declarações do Reclamante, o mesmo não tinha atividade relacionada a este item.

b) que realizam atividades ou operações com trabalho em proximidade, conforme estabelece a NR-10;

Segundo declarações do Reclamante e inspeção in loco, o mesmo tinha atividade relacionada a este item, ou seja, desempenhava atividade em subestações de energia energizadas.

c) que realizam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em baixa tensão no sistema elétrico de consumo - SEC, no caso de descumprimento do item 10.2.8 e seus subitens da NR10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade;

Segundo declarações do Reclamante, o mesmo tinha atividade relacionada a este item.

Analisando o local de trabalho e as declarações do reclamante cujos termos a reclamada concordou, o perito concluiu que as atividades do reclamante eram periculosas com suporte legal na Norma Regulamentadora NR-15 e NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria nº 3214 de 08 de junho de 1978 e Lei nº 6514 de 22 de dezembro de 1977, conforme dispositivos legais e graus abaixo:

NR-16 PERICULOSIDADE. (...)

Atividade em subestação de energia, quadros de comandos, sala do no-break, salas de operações da TV, transmissores, CPD. Estas salas sempre que necessitam de intervenções elétricas, a manutenção é realizada com a rede energizada devido a sustentabilidade da energia ser via no-break. Atividade de risco acentuado. Todo pacto laboral prestado junto a parte Ré.

A Fundação reclamada apresentou impugnação ao laudo pericial afirmando que as atividades desempenhadas pelo empregado não poderiam ser enquadradas em nenhuma das hipóteses da NR-16. Afirma que se havia contato, era eventual (id 19f9b89).

O artigo 193 da CLT trata do adicional de periculosidade, nos seguintes termos:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

De acordo com o artigo 1º da Lei nº 7.369/85, regulamentado pelo Decreto 93.412/86, é devido adicional de 30% sobre o salário devido ao: "empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade". Por sua vez, o artigo 2º do Decreto 93.412/86 dispõe que o adicional é pago em face do exercício de atividades que, estando previstas no quadro anexo, impliquem na presença habitual e permanente do trabalhador em área considerada de risco: "independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa".

O anexo do Decreto 93.4123/86 estabelece como quadro de atividades e áreas de risco:

1 - Atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional incluindo:

1.1 - Montagem, instalação, substituição, conservação, reparos, ensaios e testes de: verificação, inspeção, levantamento, supervisão e fiscalização: fusíveis, condutores, para-raios, postes, torres, chaves, muflas e isoladores, transformadores capacitores, medidores, reguladores de tensão, religadores seccionalizadores, carrier (onda portadora via linhas de transmissão), cruzetas, relé e braço de iluminação pública, aparelho de medição gráfica, bases de concreto ou alvenaria de torres, postes e estrutura de sustentação de redes e linhas aéreas e demais componentes das redes aéreas; (...)

1.4. Manobras aéreas e subterrâneas de redes e linhas;

1.5. Manobras em subestação;(...)

3. Atividades de inspeção, testes, ensaios, calibração, medição e reparos em equipamentos e materiais elétricos, eletrônicos, eletromecânicos e de segurança individual e coletiva em sistemas elétricos de potência de alta e baixa tensão.

A norma do Decreto regulamentar, longe de ampliar direitos e obrigações, limita-se a explicitar e aclarar o justo alcance do sentido da norma legal regulamentada.

Constata-se que as atividades do reclamante, apesar de não serem efetuadas dentro de área de sistema elétrico de potência, envolviam a manutenção de equipamentos dentro de sistema elétrico de consumo.

Quanto ao trabalho ser realizado em sistema elétrico de consumo, aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 324 da SDI-1 do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO Nº 93.412/86, ART. 2º, § 1º. DJ 09.12.2003. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

Dessa forma, mesmo que em unidade consumidora de energia elétrica, o trabalho do reclamante enseja risco de acidente, na forma da orientação jurisprudencial acima transcrita, fazendo jus ao adicional de periculosidade.

Importante destacar que o trabalho intermitente, como é o caso do autor, é equiparado ao permanente e não há provas, sequer indícios, de que tais atividades do reclamante eram eventuais.

Além disso, o perito foi esclarecedor ao referir que há medida de proteção coletiva na Reclamada (quadro de disjuntores), mas não são aplicadas devido a maior parte das salas contar com equipamentos alimentados por no-break (não pode haver falta de emergia elétrica).

Salienta-se, por fim, que a reclamada acompanhou a perícia e concordou com as atividades descritas pelo autor ao perito, não comprovando suas alegações no sentido de que o autor não tinha contato com o sistema elétrico.

Ademais, esta 8ª Turma detém precedentes, em processos análogos, em que deferido o adicional de periculosidade para trabalhador que não atuava diretamente com o Sistema Elétrico de Potência:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICIDADE. DEVIDO. O exercício de atividades em exposição habitual a risco elétrico autoriza o pagamento do adicional de periculosidade. Não obstante a referência a sistema elétrico de potência contida no Decreto 93.412/86, que o define como aquele que compreende instalações para geração, transmissão e/ou distribuição de energia elétrica, a Lei 7.369/85 aplica-se a todos os trabalhadores que, no exercício das suas atividades, ficam expostos aos efeitos da eletricidade, em condições de risco. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0001226-16.2013.5.04.0271 RO, em 10/03/2016, Desembargador João Paulo Lucena - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO COM ENERGIA ELÉTRICA. A Lei nº 7.389/95, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, não se aplica exclusivamente a trabalhadores que prestam serviços para empresas do setor de energia elétrica, mas sim a todos os trabalhadores que executam seus serviços expostos ao agente perigoso gerado pela energia elétrica, o que era o caso do reclamante. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000716-31.2011.5.04.0252 RO, em 17/10/2013, Desembargadora Lucia Ehrenbrink - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Francisco Rossal de Araújo, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

Considerando, portanto, ser incontroverso que o autor, na função de técnico de telecomunicações, mantinha contato com sistema elétrico de consumo, acompanho a posição adotada pelo Julgador originário no sentido de ser devido o adicional de periculosidade. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000949-05.2012.5.04.0022 RO, em 15/05/2014, Desembargador Fernando Luiz de Moura Cassal - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador João Paulo Lucena)

Considerando que o autor na função de técnico de manutenção, suporte rádio e TV, mantinha contato com sistema elétrico de consumo, correta a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade em 30% do salário básico.

Nesse aspecto, a reclamada carece de interesse recursal, porquanto a sentença determinou que a base de cálculo do adicional é sobre o salário básico.

Considerando-se que o contrato de trabalho do reclamante continua em vigor e com o desempenho das mesmas atividades, a condenação em parcelas vincendas atende ao direito fundamental da celeridade processual, não sendo razoável exigir do trabalhador que, a cada competência em que verificada nova afronta ao direito, ajuíze nova reclamatória trabalhista exatamente com os mesmos pedidos. Cabe à reclamada, modificada a situação de fato que ensejou o pagamento da parcela, ajuizar a competente ação revisional.

Tratando-se de verba com natureza salarial, são devidos os reflexos deferidos na sentença.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

2. Recurso ordinário adesivo do reclamante.

O reclamante pede a concessão de tutela antecipada.

Na sentença, o pedido foi indeferido com base no § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437 c/c artigo 1º da Lei nº 9.494/97, que vedam o pedido em face de ente público.

O art. 1º da Lei 9.494/97 foi declarado constitucional pelo STF por meio da ADC nº 4.

Referido dispositivo faz remissão ao art. 1º da Lei 8.427/92 que dispõe acerca de medidas liminares em face da Fazenda Pública:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)

§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.

O novo CPC unificou as medidas cautelares e antecipatórias de tutela, tratando da tutela provisória que se divide em tutela de urgência ou evidência (art. 300 e seguintes). Pode-se afirmar que referidos dispositivos são aplicáveis à Fazenda Pública, respeitado o disposto quanto às vedações legais.

Diferentemente da decisão de origem, não se trata de concessão de liminar que satisfaz o objeto total da ação, porquanto o que pretende o reclamante é a implantação imediata do adicional de periculosidade deferido, enquanto que a condenação diz respeito a parcelas vencidas e vincendas.

Analisa-se, então, o cabimento de tutela de urgência antecipada incidental à hipótese quanto ao pedido de implantação imediata em folha.

O art. 300 do novo CPC dispõe que:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Considerando a procedência da presente demanda não se discute a probabilidade do direito.

Entretanto, não há demonstração no sentido de que há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ademais, os recursos trabalhistas não são dotados de efeito suspensivo, a teor do disposto no art. 899 da CLT:

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

Nega-se provimento.

3. Prequestionamento.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados, ainda que não expressamente mencionados na decisão, nos termos da OJ 118 da SDI-I TST e da Súmula nº 297 do TST.

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FRANCISCO ROSSAL DE ARAUJO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (RELATOR)

DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA