PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020002-78.2016.5.04.0103 (RO)
RECORRENTE: ROMACIO RIBEIRO MACHADO, BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: ROMACIO RIBEIRO MACHADO, BANCO DO BRASIL SA
RELATOR: ROSANE SERAFINI CASA NOVA

EMENTA

RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DO RECLAMADO. Matéria comum.

HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO ELETRÔNICO. Não infirmado por outros meios de prova, consideram-se válidos os cartões de ponto eletrônico juntados aos autos pelo reclamado, mantém-se a sentença no aspecto.

BANCÁRIO. DIVISOR DE HORAS. Em vista da decisão proferida pela SDI I do TST, nos autos do processo de nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, o cálculo das horas extras dos bancários deve observar os divisores 180 e 220 para os empregados submetidos à jornadas de seis e oito horas, respectivamente, consoante regra geral do art. 64 da CLT.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE ROMACIO RIBEIRO MACHADO para [a] determinar que a apuração das diferenças de horas extras seja procedida na fase de liquidação de sentença; [b] restabelecimento do pagamento de adicional por tempo de serviço (anuênios), a partir de sua supressão com o pagamento das respectivas diferenças, observada a prescrição pronunciada, com reflexos em férias com o adicional de 1/3, 13º salários, horas extras, abonos, licenças-prêmio, gratificações semestrais, FGTS da contratualidade e PLRs; e [c] acrescer à condenação o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO BANCO DO BRASIL S/A para determinar a observância do divisor 180 para o cálculo das horas extras devidas. Valor da condenação majorado para 25.000,00, com custas proporcionais de R$ 500,00, pela ré.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de setembro de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Irresignados com a sentença de parcial procedência (Id 912ca33), complementada mediante embargos de declaração (Id 3826128), da lavra do Exmo. Juiz Frederico Russomano, o reclamante e o reclamado interpõem recursos ordinários.

O reclamante, em suas razões (Id 96a29df), postula a reforma da sentença quanto à base de cálculo das horas extras, reflexos das horas extras e intervalos, validade dos registros de horário, integração de ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação, anuênios, intervalo intrajornada, intervalo de digitador, integração da gratificação semestral na gratificação natalina, licenças prêmio, abono de férias, desconto de quebra de caixa, indenização por danos morais, honorários advocatícios e descontos previdenciários e fiscais.

O reclamado, por sua vez (Id 22619e4), requer a modificação do julgado em relação às horas extras, base de cálculo das horas extras, divisor 150 e intervalo intrajornada.

O réu comprova o depósito recursal (Id b3388cc) e o recolhimento das custas (Id d0668c0).

Com contrarrazões pelo reclamante (Id 06292f6), sobem os autos para julgamento do recurso.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I - RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DO RECLAMADO. Matéria comum.

1. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGISTROS DE HORÁRIO. INTERVALO. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR.

O Julgador de origem declarou a validade dos registros de horário, mas, em face das diferenças de horas extras apontadas no laudo pericial, condenou a reclamada ao pagamento de diferenças. Estabeleceu que a base de cálculo das horas extras é composta de "(010) VENCIMENTO PADRÃO -VP; (012) VCP/ATS -ADIC TEMPO SERV-I; (013) VCPVENCIMENTO PADRÃO-VP e (031) GRATIFICAÇÃO DE CAIXA" e que o divisor aplicável é de 150 horas.

As partes não se conformam com a decisão de primeiro grau no tocante às horas extras.

A parte autora aduz que os registros de horário devem ser considerados inválidos, pois consignam intervalos invariáveis e que os registros de entrada e saída apresentam variações de poucos minutos, como apontado no laudo contábil. Requer a adoção da jornada declinada na petição inicial e aponta, ainda, para a invalidade do banco de horas adotado pelo réu. Afirma que a base de cálculo das horas extras deverá ser composta por todas as parcelas remuneratórias, inclusive licença prêmio e abonos. Postula, ainda, o deferimento de reflexos das horas extras e horas extras intervalares pelo aumento da média remuneratória. Requer, sucessivamente, caso mantida a validade dos controles de jornada, que o deferimento de diferenças de horas extras se dê pelo critério legal observando todos os meses trabalhados no período imprescrito e não limitado ao laudo pericial, nos termos em que postulados na inicial.

O demandado, por sua vez, afirma que sempre contraprestou corretamente as horas extras e que o laudo contábil não observou a compensação das faltas na apuração das horas extras. Recorre, ainda, em relação à base de cálculo das horas extras, que entende ser limitada ao Vencimento Padrão - VP e Adicional por Tempo de Serviço- AN (anuênios), e ao divisor aplicável.

Examino.

O reclamante foi contratado pelo demandado em 18/03/1980, trabalhando como Caixa Executivo no período imprescrito, com encerramento do pacto laboral, por iniciativa do empregado, em 15/07/2015 (TRCT - Id abe33f3).

O autor, na inicial, afirma que, embora contratado para laborar em jornada de seis horas, "trabalhou permanentemente em regime extraordinário, cuja média, de segunda a sexta-feira, pode ser fixada como sendo das 09:30 (nove horas e trinta minutos) às 17:30 (dezessete horas e trinta minutos), com 15 (quinze) minutos de intervalo para almoço e repouso.". Diz que além dos horários acima, em seis dias por mês elastecia em uma hora a jornada declinada (conforme aditamento à inicial - Id ecb77c9).

O reclamado, em contestação, alega que o autor sempre registrou sua jornada de trabalho, conforme registros de horário que junta aos autos, sendo que as horas extras realizadas restaram devidamente anotadas e pagas.

Por força do disposto no §2º do artigo 74 da CLT, compete ao empregador que mantém mais de dez empregados a pré-constituição da prova da jornada por esses realizada. Se o empregador não traz ao feito os controles de horário ou impede ou altera a anotação dos horários efetivamente laborados, obstaculiza a produção da prova da jornada de trabalho pelo empregado, o qual se vê desincumbido do ônus de provar aquela que informa na petição inicial, que deve, salvo prova em contrário, ser admitida como verdadeira, consoante Súmula 338 do TST.

Nesse sentido, ao juntar aos autos os registros de horário da contratualidade, o reclamado cumpriu com seu encargo, revertendo ao reclamante o ônus probatório de demonstrar a ineficácia das anotações ali consignadas, do qual, entendo que se desincumbiu a contento, conforme reconhecido em sentença.

Os registros de horário consignam registros de jornada variável e, via de regra, pré assinalação dos intervalos. Não é possível presumir a invalidade dos registros apenas pelo fato dos intervalos serem invariáveis e haver, segundo o autor, variação de poucos minutos nas anotações de início e final de jornada, quando o demandante não produziu qualquer prova para infirmar os pontos eletrônicos. Assim, impende manter a sentença quanto à validade dos registros de horário.

O reclamado assevera inexistir diferenças de horas extras, pois o perito não observou a compensação procedida. Não assiste razão ao recorrente. Como referido no laudo pericial não há extrato contendo as horas a serem compensadas e o saldo de horas creditadas e debitadas, assim como não há prova escrita de possibilidade de compensação de faltas de um mês em outro, exceto quanto às faltas em greve que prevista a compensação em norma coletiva. Desse modo, não há falar em validade da compensação procedida, quando não decorrente de greve.

Assiste razão ao reclamante, quando postula a apuração das diferenças de horas extras na fase de liquidação de sentença, pois o laudo pericial contábil é meramente exemplificativo em tal apuração, sendo necessário a apuração das horas devidas em todo o período imprescrito, deduzidas as horas irregularmente compensadas.

Quanto à base de cálculo das horas extras, adota-se o entendimento exposto na Súmula 264 do TST, nos seguintes termos: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa."

Neste contexto, tem-se correta a sentença ao estabelecer que a base de cálculo deverá conter "(010) VENCIMENTO PADRÃO -VP; (012) VCP/ATS -ADIC TEMPO SERV-I; (013) VCPVENCIMENTO PADRÃO-VP e (031) GRATIFICAÇÃO DE CAIXA". Diante da natureza das parcelas licença prêmio e abono, indevida a sua inclusão na base de cálculo das horas extras.

Em relação aos reflexos pelo aumento da média remuneratória, adoto o entendimento vertido na OJ 394 da SDI I do TST e Súmula 64 deste Regional:

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.

O aumento do valor dos repousos semanais remunerados e feriados, decorrente da integração de horas extras habituais, não repercute no cálculo de outras parcelas que têm como base a remuneração mensal.

Nego provimento ao recurso do reclamante, no aspecto.

Procede a inconformidade do banco reclamado com a condenação imposta na sentença que determina a observância do divisor 150 para o cálculo das horas extras devidas.

No julgamento proferido em 21/11/2016 pela SDI I do TST, nos autos do processo de nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, introduzida pela Lei nº 13.015/2014, foi fixada a tese jurídica, conforme ementa do acórdão que a seguir se transcreve, nos tópicos que interessam ao caso concreto:

INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002-BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC.

(...)

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

(...)

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, " a" , da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias.

Sendo assim, à vista da tese jurídica de observância obrigatória, deve ser alterada a sentença que entendeu correta a adoção dos divisores 150 e 200 para os empregados submetidos à jornada de seis e oito horas, respectivamente, razão pela qual se acolhe o recurso do banco reclamado, absolvendo-o da condenação imposta.

Dou parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e da reclamada.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

O Julgador de origem condenou a reclamada ao pagamento de uma hora diária acrescida de 50% nos dias em que o reclamante trabalhou mais de seis horas e desfrutou intervalos de 15 minutos e seus reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas.

O reclamante recorre de tal decisão asseverando que deve ser adotada a jornada declinada na petição inicial, com a condenação do réu ao pagamento de uma hora extra por dia laborado, ao argumento de que sempre laborava além do limite de seis horas diárias, sem a fruição integral do intervalo.

O demandado, por sua vez, afirma que não havia violação do intervalo e nas poucas oportunidades em que o limite de seis horas diárias foi excedido o reclamante não chegou a laborar mais de sete horas em um mesmo dia.

Analiso.

Conforme já apreciado, foi mantida a validade dos registros de horário, não sendo adotada a jornada declinada na inicial, razão pela qual indevido o pagamento de uma hora de intervalo em todos os dias trabalhados, como postulado pelo demandante.

Conferida validade aos controles de jornada que vieram aos autos, a análise desses documentos demonstram que o reclamante nunca usufruiu de mais de 15 minutos de intervalo quando laborou menos de sete horas por dia, embora, exemplificativamente, na semana dos dias 07 a 11 de outubro de 2013 tenha realizado de 40 a 45 minutos de horas extras por dia, fruiu apenas 15 minutos de intervalo por dia (Id 4942e05 - Pág. 91).

Ressalto que a previsão do art. 71 da CLT estabelece que para qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora, não havendo razão para aumentar o limite para sete horas diárias, como sustenta o réu.

Destaco, ainda o dia 07 de outubro de 2014, no qual o reclamante trabalhou das 08h55min às 16h02min, sem a concessão de qualquer intervalo (Id 4942e05 - Pág. 115) e sem a contraprestação do intervalo, prova da existência de diferenças a serem apuradas e pagas.

Nego provimento aos recursos.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. INTEGRAÇÃO DE AJUDA ALIMENTAÇÃO E AJUDA CESTA ALIMENTAÇÃO.

Não se conforma o autor com o indeferimento das integrações das verbas alimentares (auxílio refeição/vale alimentação e auxílio cesta alimentação) na remuneração para cálculo das demais parcelas contraprestadas. Sustenta diante da habitualidade com que foram pagas as parcelas, que devem ser consideradas como de natureza remuneratória. Afirma que a adesão do banco ao PAT não pode afastar a natureza remuneratória da parcela.

Ao exame.

Revela-se incontroversa, como já referido, a admissão do reclamante em 18/03/1980. No entanto, não há nenhum elemento nos autos que demonstre que já na admissão, o reclamante fizesse jus ao pagamento do auxílio-refeição ou da cesta-alimentação, e que estes lhe eram concedidos sem nenhuma participação, e com natureza tipicamente salarial. De outro lado, desde a vigência da Lei 6.321/76, e do Decreto 05 de 14.01.91, que dispunham sobre os programas de Alimentação do Trabalhador, a parcela paga in natura, para fins de alimentação do trabalhador, não tem caráter salarial e nem se incorpora à remuneração deste para todos os efeitos legais. Veja-se que desde o momento em que referidas parcelas passaram a constar das normas coletivas da categoria profissional do autor, está claramente estabelecida a natureza indenizatória de tais parcelas, mantendo-se assim, o que até então vinha sendo estabelecido pela legislação específica quanto a esta matéria, como acima referido.

Assim, entende-se que a situação narrada atrai a incidência do art. 6.º do Decreto 05/1991 e da Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-I do TST, que a seguir se transcreve:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Pelas razões supra apontadas, portanto, rejeita-se a pretensão do autor, vez que não se reconhece a natureza salarial das parcelas auxílio-refeição e auxílio cesta alimentação, mantendo-se integralmente a sentença nestes tópicos.

2. ANUÊNIOS.

O reclamante recorre asseverando que a supressão dos anuênios é alteração lesiva que não pode ser sancionada. Afirma que deixou de receber o acréscimo anual de 1%. Cita jurisprudência.

A questão foi apreciada na origem, nos seguintes termos:

O reclamante alega que o banco por força do contrato de trabalho pagava adicional por tempo de serviço, inicialmente sob a forma de quinquênios e posteriormente sob a forma de anuênios. Que estes foram suprimidos em 1999 violando artigos da Constituição Federal, CLT e súmulas do Colendo TST.

Não há prova que a vantagem tenha sido instituída por norma interna do banco, mas ao contrário, estabelecida por norma coletiva.

Na lição de Maurício Godinho Delgado do ponto de vista da relação das normas coletivas com os contratos de trabalho há três teorias:

Atualmente, conforme já decidido no item anterior, a Súmula 277 estabelece que as cláusulas normativas dos acordos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e só poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva.

No caso em tela o adicional por tempo de serviço criado por norma coletiva foi substituído por outra vantagem em negociação coletiva de forma que a partir de 1999 deixou de constar nas normas coletivas em troca de outros direitos.

Assim, rejeito os pedidos formulados nos itens 15.2 e 15.13.

À análise.

O Banco do Brasil alcançava o adicional por tempo de serviço a seus empregados sob a forma de quinquênios, transformados em anuênios em 1983, por força do Acordo Coletivo de Trabalho de 1983/1984 (vigente de 01/09/83 até 31/08/1984). Permaneceu sendo pago aos empregados do banco, com base em norma coletiva, até 1999, quando a cláusula que o previa deixou de ser renovada.

Ainda que posteriormente a vantagem tenha sido alterada para anuênios, por norma coletiva, entende-se que o direito ao adicional por tempo de serviço, independentemente da nomenclatura que lhe tenha sido atribuída - quinquênio ou anuênio -, teve origem anterior, sendo paga por força de regulamento interno do banco - Portaria 2.339/77 - Projeto de Reestruturação de Carreiras do Serviço Administrativo -, que previa o pagamento de quotas quinquenais equivalentes "a pelo menos 5% do vencimento-padrão (VP), conforme constante do Anexo nº3" (fls. 24 e 29/30). Tal vantagem incorporou-se ao patrimônio jurídico dos empregados do banco admitidos até 01/09/1983, caso do reclamante, que ingressou nos quadros do reclamado em 18/03/1980, nula, pois, a supressão do cômputo de novos anuênios, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 468 da CLT.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

ANUÊNIOS - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - PREVISÃO EM NORMA INTERNA - NORMA COLETIVA - SUPRESSÃO POSTERIOR - ALTERAÇÃO CONTRATUAL ILÍCITA. É inviável a supressão de parcela que integra o contrato de trabalho do reclamante por força de norma regulamentar. A incorporação do adicional por tempo de serviço (anuênio) ao patrimônio jurídico do reclamante impede a sua retirada.

(Processo: RR - 688-31.2010.5.04.0662 Data de Julgamento: 14/12/2016, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016.)

ANUÊNIOS. ANOTAÇÃO NA CTPS. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. A decisão recorrida está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a supressão por norma coletiva de previsão contratual expressamente registrada na CTPS configura alteração contratual ilícita, nos termos do art. 468 da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 81800-79.2008.5.04.0601 Data de Julgamento: 23/11/2016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016.

É Inaplicável ao caso a Súmula 277 do TST, na sua antiga redação, porque se trata de parcela originalmente assegurada em norma regulamentar em relação aos empregados admitidos até 01/09/1983.

Diante dos motivos expostos não há falar em violação aos arts. 613, II, da CLT e 7º, XXVI, da Constituição Federal, pois o direito do autor ao adicional por tempo de serviço não está fundado em norma coletiva, mas em norma regulamentar vigente à época da admissão e que aderiu ao seu contrato de trabalho.

Assim, impõe-se o provimento parcial do apelo, no tópico, para restabelecer o pagamento de adicional por tempo de serviço (anuênios), desde a supressão, com o pagamento das respectivas diferenças, observada a prescrição pronunciada, com reflexos em férias com o adicional de 1/3, 13º salários, horas extras, abonos, licenças-prêmio, gratificações semestrais, FGTS da contratualidade e PLRs, em valores a serem apurados em liquidação de sentença.

3. INTERVALO DE DIGITADOR.

Não se conformando com o indeferimento do pedido, no particular, a parte autora interpõe recurso, requerendo seja o reclamado condenado ao pagamento em dobro do intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho não usufruídos.

Ao exame.

De início, observo que inexiste controvérsia quanto ao exercício da função de "caixa executivo" pela parte autora.

O Julgador de origem entendeu que "nas funções de caixa operador não há falar em serviços permanentes de digitação, mormente nos últimos dezessete anos quando o pagamento de títulos em geral é feito por leitor óptico."

Como se observa das normas coletivas juntadas, a exemplo do acordo coletivo 2010/2011, ficou excluído o intervalo do digitador (cláusula primeira - Id 19f2724 - Pág. 2).

Para que fosse concedido o referido intervalo, necessário que o autor demonstrasse que exercia atividades permanentes ou contínuas de inserção de dados, pois o escopo do referido intervalo é o de prevenir a ocorrência de lesões provocadas pela repetição incessante de movimentos dos membros superiores ou da coluna vertebral, danos que somente poderiam ocorrer, à evidência, se ininterrupta a execução da atividade, razão pela qual a mera operação de entrada de dados, executada em conjunto com atividades distintas, sem o exame da frequência e intensidade com que realizada, não autoriza por si só a concessão de intervalos ao obreiro.

A atividade de digitar os códigos quando o leitor de código de barra, eventualmente, não consegue fazer a leitura, não se equipara à função de um digitador.

Diante disso, não tendo o autor exercido atividade permanente e ininterrupta de digitação, sequer seria o caso de cogitar a concessão dos intervalos de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo, previsto no art. 72 da CLT para fins de condenação da empresa, a qual assim determina:

"Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho."

A esse respeito, a Súmula nº 346 do TST estabelece que:

"Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo."

Elucidando o ponto, Henrique Correia assim leciona:

"O TST tem posicionamento majoritário no sentido de que, para se enquadrar no art. 72 da CLT, é necessário o serviço de forma continuada de digitador. Há, entretanto, outras decisões no sentido de que goza desse intervalo não só o trabalhador que executa exclusivamente a função de digitador, mas também aqueles que atuam a maior parte da jornada, 90% do tempo, em atividade de digitação e exercem atividades relacionadas à inserção de dados em computadores.

Importante frisar que o TST não concedeu o intervalo de 10 minutos aos diagramadores, porque não há atividade contínua, ou seja, predominante de digitação. Os diagramadores exercem outras atividades, como editoração eletrônica, criação de capas e supervisão de setor de publicação. (MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST - comentadas e organizadas por assunto. 3ª ed., rev. e atual. Editora JusPODIVM. Salvador, BA: 2013)."

Corroborando o entendimento ora explicitado, vide os seguintes julgados desta Primeira Turma envolvendo hipótese semelhante à verificada no presente caso:

"INTERVALO DE DIGITADOR. SÚMULA 346 DO TST. Para a concessão do intervalo do art. 72 da CLT, é necessário que o empregado trabalhe de forma contínua e ininterrupta na tarefa de digitação, o que não restou demonstrado nos autos. Recursos providos." TRT4ªR, Primeira Turma, Processo nº 0021301-56.2014.5.04.0331 - RO, Relatora: Rosane Serafini Casa Nova, Participam do Julgamento: Laís Helena Jaeger Nicotti e Manuel Cid Jardon, Data: 28/04/2016),

"INTERVALOS DE DIGITADOR. Inviável igualar as funções de caixa bancário, abrangendo atribuições das mais diversas, à atividade de digitador, nos moldes do art. 72 da CLT e Súmula 346 do TST, para fins de concessão do intervalo de 10 (dez) minutos a cada 50 (cinquenta) trabalhados, instituído em norma coletiva. Sentença de improcedência confirmada". (TRT4ªR, Primeira Turma, Processo nº 0000792-05.2011.5.04.0010 (RO), Redator: José Cesário Figueiredo Teixeira, Participam do Julgamento:Ana Luiza Heineck Kruse, Laís Helena Jaeger Nicotti, Data: 03/10/2012.

Por tais razões, afigura-se irreparável a sentença que, em razão das múltiplas atividades realizadas pela parte autora no exercício da função de caixa do banco, diversas da mera inserção de dados, não reconhece a presença de movimentos e esforços repetitivos na rotina laboral, indeferindo assim a pretensão deduzida na inicial associada aos intervalos de digitador.

Recurso a que se nega provimento.

4. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL E INTEGRAÇÃO NA GRATIFICAÇÃO NATALINA.

O reclamante recorre da decisão que indeferiu o seu pedido, aduzindo que as gratificações semestrais não foram compostas de todas as verbas remuneratórias, conforme orientação da Súmula nº 115 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, havendo diferenças, inclusive na integração na gratificação natalina.

Analiso.

A respeito da matéria o perito contador esclareceu (Id c9143ab - Pág. 8):

No cotejo dos demonstrativos de pagamento de salários, foi possível constatar que até agosto/2013, a gratificação semestral era paga de forma discriminada na proporção de 25% sobre os proventos. A partir de setembro/2013 a referida verba passou a ser unificada, ou seja, além do reajuste na data-base de 8% (CCT 2013/2014), incidiu também o acréscimo de 25% sobre cada verba, sendo incorporado tal percentual, conforme demonstrado pelo Banco reclamado no id 649c8ff - Pág.23.

Quanto às integrações constata-se que a gratificação semestral repercutiu no 13º salário, férias + 1/3, licenças prêmio e horas extras.

Na sua impugnação ao laudo o demandante apenas referiu (Id 050b525 - Pág. 5):

Quesito 01:

A parcela em questão não foi adimplida corretamente, muito menos quantos aos seus reflexos. Portanto, há diferenças em favor do Autor.

A impugnação do autor foi genérica, assim como é o seu recurso, no qual refere que todas as verbas remuneratórias devem ser consideradas, mas não aponta aonde está a diferença que pretende. Não há nos autos qualquer elemento que infirme o laudo contábil.

Nego provimento.

5. LICENÇAS PRÊMIO.

O reclamante se insurge contra a sentença que, adotando a conclusão pericial, entendeu inexistir diferenças de licenças prêmios. Afirma que o pagamento das licenças prêmio deve observar a integralidade das parcelas de natureza salarial habitualmente adimplidas ao trabalhador, em especial as horas extraordinárias.

Analiso.

A questão foi examinada no laudo pericial contábil nos seguintes termos (Id c9143ab - Pág. 8):

Analisando a documentação carreada aos autos não constatei a juntada da Ficha Funcional pertencente ao reclamante, onde deveriam consignar o número de dias referente às licenças prêmio convertidas em espécie, sendo que dessa forma poderia apurar efetivamente quais as verbas que compuseram a base de cálculo da licença prêmio, porém a título de amostragem demonstro a seguir o exemplo apresentado pelo Banco reclamado conforme ID 649c8ff - Pág. 30, referente ao mês de maio/2015 onde houve um pagamento a título de "Lic. Prêmio - conv. Espécie" na ordem de R$ 1.506,81 referente a 6 dias:

Vencimento Padrão-VP R$ 3.083,03 + Adicional p/Mérito R$ 369,96; VCP/ATS - Adic. T Serv-I R$ 977,81 + VCP-Vencimento Padrão-VP R$ 1.934,15 + Gratificação Caixa R$ 1.039,56 + Média Hs. Extras (12/14 a 03/15 = R$ 395,10 ÷ 3 meses) R$ 131,70 TOTAL REMUNERAÇÃO R$ 7.536,21

Considerando que a licença prêmio no mês de maio/2015 foi convertida em espécie na ordem de 6 dias, temos como valor devido R$ 1.506,81, exatamente o valor pago conforme comprovante de pagamento de ID c0f3843- Pág.12.

Conforme bem observado na origem, o perito contador demonstrou a inexistência de diferenças, sendo apontado no cálculo até mesmo a consideração de média de horas extras. Não tendo o demandante indicado precisamente quais as diferenças que entende devidas ou qual parcela não teria sido incluída no cálculo da licença prêmio, não há como afastar a conclusão pericial.

Nego provimento.

6. FÉRIAS.

O reclamante recorre asseverando que o demandado impunha a conversão de dez dias de férias e que não há prova de ter solicitado a conversão das férias em pecúnia.

Ao exame.

O Julgador a quo indeferiu a pretensão sob o argumento de que "O laudo pericial demonstra que o reclamante gozou de períodos variados de férias, 20, 24 26 e 30 dias, logo, não convencem as alegações do reclamante quanto à concessão de férias."

Demonstrado que o demandante poderia usufruir integralmente suas férias ou em períodos superiores a 20 dias, entendo que não resta demonstrada a imposição pelo empregador da fruição parcial das férias, a ensejar a condenação pretendida.

Nego provimento ao apelo.

7. QUEBRA DE CAIXA.

O reclamante se insurge contra a decisão que indeferiu o seu pedido de devolução de valores descontados a título de diferenças de caixa. Afirma que não pode responder pelos riscos do empreendimento.

Analiso.

O reclamante, durante o período imprescrito exerceu função de caixa, recebendo o adicional respectivo. É incontroverso que existe norma interna autorizando os descontos de falta de caixa, razão pela qual impende ser mantida a sentença no aspecto.

Nego provimento.

8. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Aduz o reclamante que restou evidenciado pelo acervo probatório que o empregador, por seus prepostos, impingiu perseguição no ambiente de trabalho, com cobrança excessiva de metas, situação que caracteriza assédio moral e atenta contra a dignidade humana do trabalhador, o que malfere a garantia constitucional de proteção à dignidade humana e o valor social do trabalho, princípios fundantes do Estado Democrático do Direito. Logo, postula a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Ao exame.

A postulação de indenização formulada na inicial está fundamentada na tese de perseguição e cobrança excessiva de metas no ambiente de trabalho.

O assédio moral nas relações de trabalho é definido na doutrina como sendo "toda conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atenta, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou a integridade física de uma pessoa, pondo em perigo seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho" (A reparação do dano moral no direito do trabalho/ Luiz de Pinho Pedreira da Silva. - São Paulo: LTr, 2004, p. 103).

A prática do assédio moral, embora ainda pendente de previsão em legislação específica, atenta contra inúmeros direitos positivados em nosso ordenamento jurídico, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, o da inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e o direito a saúde, em específico a saúde mental, tal como constam nos artigos 1º, III, 5º, X e 6º, todos da Constituição Federal.

O dano moral, onde se inclui aquele decorrente de assédio moral, se materializa através de profundo abalo moral ou sentimento de dor e humilhação gerado por ato direcionado a atingir a honra do trabalhador ou para desmoralizá-lo perante a família e a sociedade.

A pretensão indenizatória veiculada na ação encontra fundamento legal nos artigos 186 e 927 do Código Civil, assim como nos incisos V e X do artigo 5º da Carta Magna. Nos casos de responsabilidade subjetiva, a dedução indenizatória exige a comprovação do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o efetivo prejuízo, assim como da conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia) do empregador.

Ressalte-se que, muito embora a empresa possa estipular, no âmbito do seu poder diretivo, metas e modos de estimular seus empregados na realização das suas atividades, deve fazê-lo sempre respeitando o trabalhador e sua dignidade, não o expondo a situações vexatórias e humilhantes perante os demais colegas, sob pena de afronta aos dispositivos constitucionais de proteção ao ser humano, que envolve, entre outros, a inviolabilidade à imagem e honra e, sobretudo, à dignidade da pessoa humana, princípio maior que fundamenta o Estado Democrático de Direito, inserto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

No caso em apreço, como bem explicitado na origem, o autor não logrou demonstrar a ocorrência das situações por ele apontadas como ensejadoras de assédio moral, em especial diante da prova oral, na qual foram ouvidas as partes e duas testemunhas a convite do réu, que referiram a existência de metas, mas afirmaram não haver tratamento distinto ao demandante.

A prova oral não demonstra efetivamente a ocorrência de cobranças excessivas ou do assédio moral noticiado.

Desta forma, em face do princípio da identidade física do juiz e à vista das provas acostadas aos autos, acompanho o entendimento da sentença.

Negado provimento.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5.º, inciso LXXIV o dever do Estado de prestar assistência judiciária gratuita e integral àqueles que demonstrarem insuficiência de recursos. Assim, não tendo disponibilizado ao trabalhador serviço de assistência judiciária nos moldes previstos no diploma legal supra referido, e considerando que os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária, não deve a Lei n.º 5.584/70 ser interpretada como restrição ao direito estabelecido pela própria norma constitucional. Por tais razões entendo descabida a adoção das Súmulas 219 e 329 do TST. Plenamente aplicável o entendimento da Súmula nº 61 deste Tribunal.

Portanto, não obstante a parte autora não tenha juntado a credencial sindical, tendo esta comprovado a insuficiência de recursos financeiros para arcar com as custas do processo, mediante declaração de pobreza, devido o pagamento dos honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido.

10. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Os descontos previdenciários decorrem de lei e incidem sobre os valores deferidos na presente ação, não havendo suporte legal para a responsabilização do reclamado quanto ao recolhimento das contribuições devidas pelo empregado.

Nesse sentido, a OJ 363 da SDI-I do TST, verbis:

363. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Assim, correta a sentença.

Nego provimento.

III - PREQUESTIONAMENTO.

Os fundamentos que embasam as decisões ora proferidas foram devidamente expostos, estando, assim, atendidas as exigências do art. 832, caput, da CLT e do art. 93, IX, da CF. Consideram-se, assim, prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, assim como os entendimentos sumulados, invocados pelas partes, ainda que não mencionados expressamente no presente acórdão. Inteligência da Súmula 297 do TST e da OJ 118 da SDI-1 do TST.

ROSANE SERAFINI CASA NOVA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA (RELATORA)

DESEMBARGADORA IRIS LIMA DE MORAES

DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA