PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020723-47.2015.5.04.0141 (RO)
RECORRENTE: ANTONIO MARIO BOLIVAR DA GAMA, BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: ANTONIO MARIO BOLIVAR DA GAMA, BANCO DO BRASIL SA
RELATOR: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. É devido o pagamento do período integral de intervalo devido ao trabalhador, ainda que a concessão tenha sido parcial. Interpretação consoante com o art. 71, §4º, da CLT e Súmulas 437 do TST e 63 deste TRT da 4ª Região. Apelo obreiro provido, no tópico.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. BANCÁRIO. DIVISOR 150. Considerando a decisão proferida pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, em incidente de recurso repetitivo, firmando teses de observância obrigatória, revejo o posicionamento anteriormente adotado para afastar a determinação da sentença referente à adoção do divisor 150, fixando-se, no caso, que o divisor deve ser 180. Apelo parcialmente provido, no tópico.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário do reclamado quanto ao tópico "DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" (ID. b02377f - Pág. 34-35). No mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar o pagamento do período integral do intervalo intrajornada (1 hora), e não apenas do tempo suprimido, mantidos os demais critérios e reflexos deferidos na sentença; bem como para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº. 37 deste Tribunal. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do reclamado, no particular, para afastar a determinação da sentença referente à adoção do divisor 150, fixando-se que o divisor deve ser 180. Valor da condenação inalterado, para fins legais.

Sustentação oral: Ana Keli da Silva Ávila (recorrente/recorrido reclamante) declinou.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de setembro de 2017 (terça-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença proferida pela Juíza Adriana Moura Fontoura (IDs. 52507fe e c070af0), as partes interpõem recursos ordinários.

Nas razões do ID. 83ec6f6, o reclamante busca a reforma da sentença quanto aos seguintes aspectos: adicional de 100%; intervalo intrajornada; intervalo que antecede a jornada extraordinária; horas de sobreaviso; integração do auxílio alimentação e auxílio cesta alimentação; diferenças salariais pelo reenquadramento; diferenças salariais devidos aos critérios do PCS; equiparação aos funcionários do BACEN; diferenças de licença-prêmio; adicional de risco; indenização por dano moral; descontos previdenciários e fiscais; e honorários advocatícios.

Nas razões do ID. b02377f, o reclamado BANCO DO BRASIL SA aborda os seguintes tópicos: prescrição total dos anuênios; diferenças de anuênio; diferenças de gratificação semestral e reflexos; jornada de trabalho; reflexos das horas extras; cargo de confiança; divisor de horas extras; compensação de folgas e afastamentos; compensação da gratificação de função; horas de sobreaviso; indenização por dano moral; assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios. Além disso, efetua prequestionamento.

Com contrarrazões apenas do reclamante (ID. 0efe465), sobem os autos ao Tribunal para o julgamento dos recursos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. PRELIMINARMENTE

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO.

No seu recurso ordinário (ID. b02377f - Pág. 34), o reclamado investe contra o deferimento da assistência judiciária gratuita ao reclamante, alegando que este não preenche o requisito de pobreza necessário à obtenção do benefício.

O recurso não deve ser conhecido, no ponto, por ausência de objeto, uma vez que o benefício da assistência judiciária gratuita foi expressamente indeferido na sentença.

Sendo assim, preliminarmente, não conheço do recurso ordinário do reclamado quanto ao tópico "DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" (ID. b02377f - Pág. 34-35).

II. NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100%.

O reclamante afirma que o adicional de 100% é devido às horas excedentes à segunda extra diária, conforme os arts. 59 e 225 da CLT e a decisão do Precedente Normativo nº 03 deste Tribunal. Argumenta, em síntese, que a aplicação do adicional de 100% se justifica pela penosidade e como forma de coibir a prestação excessiva de horas extras.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 23):

"Não há falar em adicional de horas extras de 100% a partir da segunda hora extra diária, ante a inexistência de fundamento legal ou normativo para o pedido.

Os acordos coletivos acostados aos autos estipulam apenas adicional de 50%, independente do número de horas prestadas.

Em outro aspecto, os artigos 59 e 225 da CLT, invocados pelo reclamante, limitam-se a estabelecer a possibilidade excepcional de prorrogação de jornada, nada dispondo sobre adicional a ser aplicado em tais casos.

Por sua vez, o Precedente Normativo nº 3 do TRT da 4ª Região possui referência a julgamentos em sede de dissídio coletivo, sendo impertinente sua invocação para o caso dos autos e os demais precedentes invocados são inaplicáveis por serem procedentes de outros tribunais."

Não cabe reforma.

Conforme decidido na origem, a pretensão não encontra arrimo nos dispositivos legais citados pelo recorrente, tampouco nas normas coletivas de trabalho acostadas aos autos. Esbarra, portanto, no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, que consagra o princípio da legalidade.

O Precedente Normativo nº 03 deste Tribunal Regional não tem o alcance pretendido pelo autor, pois sua aplicação é restrita ao julgamento de dissídios coletivos de trabalho, que implicam a criação de normas jurídicas, não tendo aplicabilidade às ações individuais.

Nego provimento.

2. INTERVALO INTRAJORNADA.

O reclamante não se conforma com o deferimento apenas do tempo faltante do intervalo. Postula o pagamento da hora inteira do intervalo não gozado, nos termos das Súmulas n. 437 do TST e 63 do TRT4.

A origem assim decidiu a questão (sentença de embargos declaratórios, ID. c070af0 - Pág. 2):

"A jornada do embargante foi fixada como sendo das 08h às 18h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta feira e,embora reconhecido que a jornada aplicável é a de seis horas diárias, aplicável o disposto no artigo 71, caput, da CLT e item IV da Súmula 437 do TST.

Todavia, não é devido todo o período correspondente ao intervalo intrajornada, pois Entende este Juízo que apenas o tempo faltante do intervalo, ou seja, não gozado, deve ser pago como extra, com o respectivo adicional, na medida em que efetivamente importa em excesso de jornada.

Pelo exposto, acolhem-se os embargos para, a fim de suprir a omissão, acrescer fundamentos ao julgado e acrescer à condenação o pagamento de 15 minutos por dia de trabalho como horas extras, em razão dos intervalos intrajornadas não gozados em sua integralidade, observados os mesmos critérios definidos para o cálculo das horas extras."

Cabe reforma.

A sentença deferiu apenas o pagamento do tempo faltante para completar uma hora, nas ocasiões em que a autora trabalhou em prorrogação da jornada de seis horas, entendimento do qual não compartilho.

Adota-se a Súmula nº. 437, item I, do TST, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

No mesmo sentido, a Súmula nº 63 deste Tribunal:

A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas do período suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Devido, portanto, o pagamento do período integral do intervalo intrajornada, e não apenas do tempo suprimido do intervalo, com adicional de 50%.

Dessa forma, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar o pagamento do período integral do intervalo intrajornada (1 hora), e não apenas do tempo suprimido, mantidos os demais critérios e reflexos deferidos na sentença.

3. INTERVALO QUE ANTECEDE A JORNADA EXTRAORDINÁRIA.

O reclamante postula o pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com base no princípio da igualdade e da isonomia entre homens e mulheres.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 24):

"Postula o reclamante o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, pela aplicação do Princípio da Isonomia.

O art. 384 da CLT está inserido no Capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher. E é exatamente em razão das diferenças existentes entre os sexos que se entende que a norma em questão não fere o princípio da isonomia, posto que atende aos desiguais, na medida de suas desigualdades.

Há diferenças fisiológicas, inclusive de força e resistência, que ampara o tratamento legal diferenciado.

Indefere-se o pleito."

Não cabe reforma.

Diante do posicionamento majoritário firmado pelo Tribunal Pleno no TST, ao rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT suscitado no RR-1.540/2005-046-12-00.5, revejo posicionamento anterior e adoto o entendimento no sentido de que é devido o intervalo do art. 384 da CLT à trabalhadora que labore habitualmente em sobrejornada.

O art. 5º, inciso I, da CF, preceitua que: "I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição" (grifei). Como bem pontuado na decisão do Tribunal Superior do Trabalho, a própria Constituição estabelece diferenciações entre homens e mulheres (como, por exemplo, requerendo às mulheres menos idade e tempo de contribuição previdenciária para a aposentadoria - art. 201, § 7º, I e II, da CF), reconhecendo que a igualdade jurídica não pode se sobrepor às notórias diferenças biológicas e sociais havidas entre os sexos e que desfavorecem a mulher na sociedade, sob pena de esvaziamento da garantia constitucional.

Nesse sentido já decidi:

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. HORAS EXTRAS.

Consoante orientação do Tribunal Superior do Trabalho, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na medida em que ao lado do princípio da igualdade entre os sexos, insculpido no art. 5º, I, da CRFB/1988, o texto constitucional estabelece diferenciações protetivas da mulher, em reconhecimento de que as diferenças biológicas e sociais havidas entre os sexos desfavorecem a mulher na sociedade e justificam a adoção de medidas protetivas sob pena de esvaziamento da garantia constitucional. (TRT da 04ª Região, 9A. TURMA, 0000790-08.2013.5.04.0352 RO, em 09/10/2014, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargadora Lucia Ehrenbrink)

Assim, é a própria garantia constitucional da igualdade que justifica a adoção de medidas protetivas da mulher. E não é outro o intuito do art. 384 da CLT, que integra o Capítulo III da CLT, destinado à Proteção do Trabalho da Mulher, e assim dispõe: "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho."

Dessa forma, entendo que o intervalo é devido somente às empregadas mulheres, não assistindo direito ao reclamante ao referido adicional.

Logo, tratando-se o reclamante de trabalhador do sexo masculino, não é devido o intervalo em comento.

Nego provimento.

4. HORAS DE SOBREAVISO.

O reclamante não se conforma com o deferimento apenas das horas extras decorrentes dos chamados atendidos, postulando também o pagamento das horas de sobreaviso. Afirma ter comprovado que esteve permanentemente de sobreaviso, esperando o chamado para atender eventuais situações de emergência ou algum problema. Diz que por ordem do reclamado o seu celular funcional deveria permanecer ligado durante as 24 horas dia, inclusive à noite, em finais de semana, domingos e feriados, pois deveria ficar à disposição do reclamado para qualquer necessidade. Refere o seu depoimento pessoal e o depoimento da testemunha Vera Maria Pereira Mendes. Cita doutrina e jurisprudência.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 25-26):

"(...) Somente se pode cogitar de regime de sobreaviso naquelas situações em que há efetiva restrição da liberdade do empregado durante o seu período de repousos, dificultando sobremaneira o seu convívio familiar e social pois permanece sempre à disposição do empregador, podendo, assim, a qualquer momento ser contatado e convocado para a execução de serviços, como ocorria no caso dos autos.

No caso dos autos, o reclamante declarou que "quando tocava o alarme da agencia fora do horário de expediente era o depoente quem recebia telefonema da central de monitoriamento do banco era o depoente que tinha se deslocar e atender a ocorrência junto com a brigada militar", que "era acionado porque morava a duas quadras do banco e era os seu telefone que estava na central", que "não havia ordem ou impedimento para sair da cidade a noite ou finais de semana", que "se não atendesse o telefone da central não sabe o que aconteceria, nunca deixou de atender, se sentia na obrigação porque a gerente pediu" e que "isso aconteceu por cerca de três anos ou mais entre 2011 e 2013, mais ou menos ".

A testemunha Guido Ludtke declarou que "algumas vezes o reclamante foi chamado fora do horário para atender ocorrência de alarme", que "ele era chamado porque morava mais próximo da agencia", que "não sabe responder quem ligava para o reclamante" e que "poderiam ser clientes ou a Brigada".

Já a testemunha Vera Maria Pereira Mendes afirmou que "o reclamante era chamado para atender quando acionava o alarme do banco", que "todos já foram chamados, mas era mais frequente chamar o reclamante porque morava perto do banco" e que "a chave da agencia ficava em rodízio".

Por fim, a testemunha Richar Dias Feijó referiu que "quando o alarme é acionado, a central de São Paulo liga para o Gerente geral e na falta dele para qualquer um dos gerentes de relacionamento ", que "se um deles não atender, ligam para outro" e que "a agência tinha cinco gerentes de nível médio, incluindo o reclamante".

A prova oral demonstra que o reclamante atendia chamados quando o alarme da agência tocava, cujo período não era consignado nos controles de horário.

Quanto a frequência desses chamados, as testemunhas do reclamante apresentaram depoimento contraditórios, uma referindo que "algumas vezes" o autor era chamado e outra afirmando que "era mais freqüente" chamar o demandante.

Já a testemunha do reclamado disse que os chamados eram realizados em rodízio entre os gerentes de nível médio, ou seja, entre cinco pessoas, caso o gerente geral não pudesse atender.

Considerando que as testemunhas não referiram a frequência em que o alarme tocava, e considerando que o atendimento de chamados pelo demandante era eventual, fixa-se que o autor atendia um chamado a cada dois meses, despendendo três horas em cada chamado, considerando o tempo de deslocamento e atendimento.

Embora a parte autora pretenda o reconhecimento do labor em regime de sobreaviso, no presente caso, o que havia era a possibilidade de se acionar o autor, caso o gerente geral não pudesse atender ao chamado e, ainda, em rodízio com os demais gerentes de nível médio, sendo, ainda, que se um dos gerentes não pudesse atender, outro era chamado em seu lugar.

Não havia, portanto, limitação do empregado no seu direito de locomoção a caracterizar o regime de sobreaviso, pois, para que se caracterize a hipótese legal, é imprescindível que suas condições sejam claramente demonstradas. Nessa esteira, o entendimento vertido na Súmula nº 428 do TST:

"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso"."

(grifos no original)

Não cabe reforma.

O regime de sobreaviso ocorre quando o trabalhador permanece em sua residência aguardando a qualquer momento o chamado para os erviço (art. 244, § 2º, da CLT). Leciona MAURICIO GODINHO DELGADO em seu Curso de Direito do Trabalho, 11. ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 873-876 que se trata de noção intermediária entre o tempo laborado ou à disposição e o tempo extracontratual: o obreiro tem sua disponibilidade pessoal relativamente restringida (afinal, tem de permanecer em sua residência, aguardando o chamado para o serviço), razão por que o Direito, mais uma vez, confere consequência contratual a esse período. Contudo, o trabalhador não está efetivamente laborando, o que faz com que a consequência contratual não seja também plena.

Presente que embora a escala de sobreaviso não possa ultrapassar 24h (art. 244, § 2º, CLT) a inobservância dessa limitação não descaracteriza as horas excedentes como de sobreaviso, ou seja, no sentido de que devem ser contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Ou seja, trata-se de decorrência do poder diretivo do empregador, que segundo a lição do doutrinador acima referido, embora originária da regência própria à categoria dos ferroviários, já foi estendida, por analogia, à categoria que vivencia circunstâncias laborais semelhantes: os eletricitários. Nesse sentido é a Súmula nº 229 do TST, que determina o cálculo do 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. É verdade que a atual redação do art. 6º, parágrafo único, da CLT, atendendo aos efeitos da evolução tecnológica sobre o quotidiano do trabalho, determina que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Todavia, desse dispositivo não decorre, por si só, a submissão do trabalhador a regime de sobreaviso utilize instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa. Conforme a Súmula nº 428, I, do TST, o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. No entanto, o mesmo verbete, no item II, aponta: considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (grifei).

Assim, a permanência em regime de plantão ou equivalente, aguardando o chamado para o serviço, com restrição à liberdade de locomoção, garante ao trabalhador o pagamento das horas correspondentes, coincidentes com os períodos de descanso, como de sobreaviso, sendo que ao efetivamente iniciar o labor para o qual estava sobreavisado, o cômputo da hora de trabalho é inteira, e não de 1/3, aplicando-se o art. 4º da CLT.

No caso em tela, contudo, entendo que o autor não realizava sobreaviso, porquanto não evidenciada restrição à sua liberdade de locomoção.

Analisando a prova testemunhal produzida (ID. 367c2e6), compartilho da conclusão originária a respeito do tema, verbis:

"Embora a parte autora pretenda o reconhecimento do labor em regime de sobreaviso, no presente caso, o que havia era a possibilidade de se acionar o autor, caso o gerente geral não pudesse atender ao chamado e, ainda, em rodízio com os demais gerentes de nível médio, sendo, ainda, que se um dos gerentes não pudesse atender, outro era chamado em seu lugar." (grifos no original)

Além disso, também verifico da prova oral que:

"Quanto a frequência desses chamados, as testemunhas do reclamante apresentaram depoimento contraditórios, uma referindo que "algumas vezes" o autor era chamado e outra afirmando que "era mais freqüente" chamar o demandante."

Assim sendo, inviável considerar o depoimento da testemunha Vera Maria Pereira Mendes de forma isolada do restante da prova oral produzida, como quer o reclamante. De qualquer forma, o depoimento da testemunha Vera Maria Pereira Mendes não evidencia a realidade de permanente disponibilidade do reclamante, descrita no recurso, pois esta declarou que "todos já foram chamados, mas era mais frequente chamar o reclamante porque morava perto do banco; (...) se alguem fosse chamado para a atender o alarme e não atendesse o telefone, chamavam outro" (ID. 367c2e6 - Pág. 2, grifei).

Ademais, o próprio depoimento pessoal do trabalhador evidencia a ausência de restrições à sua liberdade de locomoção, ao expressar que "não havia ordem ou impedimento para sair da cidade a noite ou finais de semana;" e que "se sentia na obrigação porque a gerente pediu" (ID. 367c2e6 - Pág. 1, grifei).

Nesse panorama, em que pese o reclamante pudesse ser chamado para atender casos de emergência fora do horário de trabalho, tenho que isso não impunha restrições a sua liberdade de locomoção, conforme seu próprio depoimento pessoal, não havendo falar em sobreaviso.

Nego provimento.

5. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO.

O reclamante reafirma que antes da sua admissão (1976) o reclamado não era inscrito no PAT, de forma que as parcelas possuíam natureza nitidamente salarial. Sustenta que o art. 158 da CLT determina que o fornecimento de alimentação, seja em "tickets" ou em valores pecuniários, detém natureza salarial. Aduz que o pagamento das parcelas inclusive em período de férias e afastamentos por doença ou acidente de trabalho demonstra seu nítido caráter salarial. Alega que por mais que o banco esteja vinculado ao PAT, o Decreto nº 5, de 14.01.1991, que aprovou o regulamento da Lei nº 6.321/76, afronta a lei que instituiu o benefício, pois no art. 6º do decreto se exclui a natureza salarial da parcela, o que a própria lei não fez. Cita jurisprudência. Invoca a Súmula n. 241 do TST e a OJ n. 413 da SDI-1 do TST. Pede as repercussões salariais das parcelas.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 13-14):

"Inicialmente, registra-se que não há provas de que o reclamante percebesse as parcelas ajuda alimentação e ajuda cesta alimentação desde a976, como referido na petição inicial.

Ao contrário, a prova documental demonstra que até o ano de 1986 (inclusive) não há qualquer referência às parcelas pleiteadas, sendo que a ajuda alimentação foi instituída através da cláusula 4ª do Acordo Coletivo de Trabalho e passou a vigorar a partir de 01/11/1987 (ID. Num. 7a098cf - Pág. 3) e a parcela ajuda cesta alimentação foi instituída somente em 2002, através da cláusula 22ª do Acordo Coletivo 2001/2002 (ID. Num. 23cfa24 - Pág. 13).

Por sua vez, o ofício expedido pelo Ministério do Trabalho (ID. Num. 14f754f - Pág. 3) comprova que o reclamado está cadastrado junto ao PAT desde 1992.

Ressalta-se que, mesmo que a inscrição do reclamado no PAT não abarque toda a contratualidade, tal situação não modifica a natureza jurídica das parcelas instituídas como indenizatórias através de acordos coletivos.

Desta forma, as parcelas em comento não decorrem do contrato de trabalho ou de regulamento do banco reclamado, mas sim de previsão normativa, cujas normas lhe atribuem natureza indenizatória.

Por todo o exposto, indefere-se o pedido."

Não cabe reforma.

Reza o artigo 458 da CLT que "além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações 'in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas".

A regra, portanto, é de que o fornecimento de alimentação, seja in natura, seja sob a forma de tíquetes, representa pagamento de salário. Tal entendimento corresponde ao consagrado na Súmula 241 do TST, segundo a qual "o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".

Por exceção, tratando-se de empresa cadastrada junto ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) considera-se que a alimentação fornecida ao empregado possui natureza indenizatória, por força do disposto no artigo 3º da Lei nº 6.321/76, bem como no art. 214, §9º, III, do Decreto nº 3.048/99.

No caso concreto, é incontroversa a inscrição do reclamado no PAT desde 1992.

Além disso, emerge inequívoco da sentença recorrida que o auxílio alimentação e o auxílio cesta alimentação foram instituídas por meio de normas coletivas, com natureza indenizatória, respectivamente, em 1987 e 2002. Embora o reclamante sustente a percepção das parcelas desde a sua admissão, em 1976, não há prova nos autos a esse respeito, nem tampouco o recurso as indica.

Não se confirma, portanto, a tese da inicial de que as verbas ora discutidas tenham sido recebidas desde a admissão do reclamante, ônus que lhe incumbia, pois fato constitutivo do direito pleiteado (arts. 818 da CLT, e 373, I, do NCPC). Por conseguinte, não se aplica ao caso a OJ n. 413 da SDI-1 do TST.

Dessa forma, entendo que, no caso concreto, não houve alteração lesiva do contrato de trabalho, incidindo à espécie o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial n. 133 da SDI-I do TST, que assim dispõe:

133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998)

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Indevida, portanto, a integração da parcela ao salário, tal como pretendido pelo reclamante.

Nego provimento.

6. DIFERENÇAS SALARIAIS PELO REENQUADRAMENTO.

O reclamante afirma que a alteração do Plano de Cargos e Salários vigente a partir de 01.08.1997 introduziu alterações prejudiciais, referentes aos percentuais de reajustes das promoções. Alega que os regulamentos internos do reclamado asseguravam reajustes de 12% e 16% sobre o vencimento padrão, porém, após a alteração, o reajuste passou a ser de 3%. Diz que, além disso, os cálculos passaram a ser feitos de forma proporcional, com aplicação dos percentuais anteriores (12% e 16%) até julho/97 e do novo percentual (3%) a partir de então. Sustenta que tais alterações não podem atingir o seu contrato de trabalho, nos termos da Súmula n. 51 do TST e art. 468 da CLT, pois à época de sua admissão os interstícios anteriores estavam previstos em norma interna do réu. Cita jurisprudência. Requer seja declarada a ineficácia da alteração lesiva introduzida pela Carta-Circular nº 97/0493. Invoca a Súmula 277 do TST.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 5-7):

"Do exame da documentação carreada, não se observa a existência de Plano de Cargos e Salários estipulando os índices informados na petição inicial para a concessão das promoções.

Já as circulares colacionadas nos autos limitam-se a divulgar os ajustes realizados nos Acordos Coletivos, bem como a regulamentar a forma de realização das promoções.

Uma vez que não reeditadas as cláusulas dos Acordos Coletivos que contemplavam os percentuais invocados na inicial, não há falar na sua aplicação em período posterior a 1997, pois tais cláusulas previstas em instrumentos coletivos foram modificadas ou suprimidas em posteriores negociações coletivas e integram o contrato do empregado apenas no respectivo período de vigência, conforme previsto na nova redação da Súmula 277 do TST.

Transcreve-se, por oportuno, decisões deste Tribunal nas quais é debatida matéria idêntica a do caso em análise:

"PROMOÇÕES. INTERSTÍCIOS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAIS APLICÁVEIS. BANCO DO BRASIL. Os interstícios remuneratórios promocionais concedidos aos empregados do Banco do BrasilS.A. nos percentuais de 12% e %, uma vez que pactuados por instrumentos 16 coletivos, não aderem aos contratos de trabalho, tendo vigência apenas pelo prazo ajustado. (RO 0029500-95.2009.5.04.0831. Rel. Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias. 8ª Turma. 16.12.2010).

REAJUSTES SALARIAIS. INTERSTÍCIOS ENTRE AS ESCALAS SALARIAIS DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. Os percentuais de interstício entre os vencimentos padrão tiveram origem em negociação coletiva, servindo o regulamento da empresa apenas como instrumento de sua implantação. Observância da Súmula 277 do TST no sentido de que 'as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos' ª. Negado provimento. (RO nº 0129300-83.2008.5.04.0103. Relatora DesAna Luiza Heineck Kruse. 1ª Turma. 10.03.2010).

BANCO DO BRASIL. DIFERENÇAS SALARIAIS. PERCENTUAL SOBRE AS PROMOÇÕES. Quando os acordos coletivos de trabalho suprimiram, em 1997, os "interstícios", não mais subsiste norma que fundamente a pretensão de manutenção dos percentuais de 12% e 16% nas promoções. Inexistência de direito adquirido pela exegese da Súmula 277 do TST, que se adota. Recurso do reclamante não provido. (RO nº 0100000-51.2008.5.04.0661. Relator Des. Hugo Carlos Scheuermann. 4ª Turma. 08.10.2009)."as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos". Negado provimento. (RO nº 0129300-83.2008.5.04.0103. Relatora Desª Ana Luiza Heineck Kruse. 1ª Turma. 10.03.2010).

BANCO DO BRASIL. PROMOÇÕES. PERCENTUAIS DE 12% E 16%. Inexistem diferenças salariais em favor dos empregados do Banco do Brasil fundadas em norma coletiva que estabelecia interstícios entre níveis de 12% e 16%, porquanto a previsão deixou de ser renovada nos acordos coletivos a partir de 1997. Aplicação da Súmula nº 277 do TST. As condições de trabalho alcançadas por força de previsão normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos de trabalho. Recurso do reclamante desprovido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0034200-50.2008.5.04.0702 RO, em 05/05/2011, Desembargador Denis Marcelo de Lima Molarinho - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Juiz Convocado Wilson Carvalho Dias)

DIFERENÇAS SALARIAIS. PERCENTUAL SOBRE AS PROMOÇÕES. Os Acordos Coletivos vigentes até 1997previam a manutenção dos "interstícios", de 12% e 16%, o que restou suprimido a partir de então. Assim, não há falar em direito adquirido, na medida em que as vantagens instituídas por normas coletivas não integram o contrato de trabalho e só têm eficácia no período de vigência das respectivas normas. Aplicação do entendimento contido na Súmula nº 277 do TST (TRT da 4ª Região, 3a. Turma, 0073900-96.2009.5.04.0702 RO, em 13/04/2011, Desembargador João Ghisleni Filho - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco)" (grifei).

Cita-se, ainda, decisão proferida no Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria:

"DIFERENÇAS SALARIAIS DE 12% E 16%. INTERSTÍCIOS ENTRE NÍVEIS. A jurisprudência pacificada nesta Corte é no entendimento de reconhecer a inexistência de diferenças salariais em favor dos empregados do Banco do Brasil, fundadas em norma coletiva que teria estabelecido interstícios entre níveis ou mesmo em plano de cargos e salários, na medida em que os interstícios de 12% e 16% eram garantidos por cláusula constante de instrumentos coletivos, a qual . Recurso de revista conhecido não foi renovada a partir do ACT 97/98 e provido. (RR - 95300-80.2005.5.03.0106 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 23/02/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 11/03/2011)".

Desta forma, não se pode cogitar da aplicabilidade dos percentuais postulados ao período posterior a 1997, já que as cláusulas que emergem de negociação coletiva integram o contrato do empregado apenas no respectivo período de vigência.

Pelo exposto, indevidas as diferenças salariais decorrentes da inobservância dos percentuais a título de promoções previstos em instrumentos coletivos pretéritos.

Indefere-se."

(grifos no original)

Não cabe reforma.

A sentença recorrida não identificou a ocorrência da alteração contratual lesiva alegada pelo autor, por entender que não há prova da existência de regulamento empresarial prevendo os percentuais de reajuste de 12% e 16%. Muito embora o reclamante afirme o contrário, o fato é que não aponta qualquer normativo nesse sentido.

Já tive oportunidade de examinar a matéria em casos análogos ao destes autos, chegando à mesma conclusão da origem, verbis:

"Não há prova de que os índices postulados tenham origem em regramento interno do banco. A Portaria n. 2.339/77 (ID b2bffa2, p. 11-2), apenas estabeleceu o direito à concessão de promoções automáticas, sem qualquer menção ao efetivo percentual de reajuste para as promoções.

Da análise da Estrutura Salarial da Carreira Administrativa da Portaria 2.339/77 (ID b2bffa2, p. 05) não é possível concluir que foi garantido o percentual periódico para promoções, como pretende o recorrente, uma vez que a diferença entre os níveis de carreira é prevista em valores, não existindo no documento referência a percentuais de reajuste. A incorporação ao contrato de trabalho deu-se em relação ao direito às promoções, e não a percentuais de reajuste.

Na norma coletiva vigente entre 1988/1989 constou a determinação para que o primeiro reclamado procedesse à revisão de seu PCS, o que ocorreu através da Carta Circular Funci 805, de 1991, quando foram estabelecidos os percentuais de reajuste para as promoções de 12% e 16% entre os níveis salariais. Tais percentuais de 12% e 16% deixaram de ter previsão nos acordos coletivos em 1997, quando passou-se a adotar o percentual de 3% para cada promoção (Carta Circular 97/0493, ID 68cd014).

Os percentuais previstos em normas coletivas estavam, portanto, limitados ao período de vigência dessas normas, aplicando-se o entendimento contido na Súmula n. 277 do TST, com a nova redação que lhe foi conferida na sessão plenária de 14.09.2012, apenas a partir da vigência do referido enunciado.

Nego provimento ao apelo. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0020136-42.2014.5.04.0664 RO, em 03/07/2015, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

Os fundamentos supra se aplicam ao presente caso, pois, como já referido, aqui também não há prova de normativo interno prevendo os percentuais de reajuste referidos pelo autor. Ao contrário, observa-se que os percentuais de reajuste foram estabelecidos em normas coletivas, de forma que sua aplicação está limitada ao período de vigência dessas normas, não se incorporando de forma definitiva ao contrato de trabalho. Portanto, não se verifica a alteração contratual lesiva apregoada pelo reclamante.

Nego provimento.

7. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDOS AOS CRITÉRIOS DO PCS.

O reclamante afirma que em meados de 2001 o reclamado efetuou alteração normativa instituindo uma diferenciação na remuneração dos seus empregados, lotados nos mesmos cargos, em face do porte das Agências - Níveis I, II, III, IV e V, ensejando tratamento discriminatório e alteração lesiva do seu contrato de trabalho, porquanto admitido em 1976. Alega que a reclamada não seguiu parâmetros racionais para definir as Regiões de Mercado, das Agências - Níveis I, II, III, IV e V, fazendo uma classificação aleatória, sem qualquer critério, definindo níveis e classes para seus funcionários, o que afronta o princípio da isonomia. Salienta que independentemente da lotação do funcionário, as atividades exercidas são exatamente as mesmas, sem qualquer distinção. Aduz que a alteração fere as normas regulamentares internas do reclamado, vigentes desde 1998, bem como os artigos 9º e 468 da CLT. Diz que sua agência de trabalho fora classificada com nível III, e pede diferenças salariais em relação ao mesmo cargo, porém exercido em agência de nível I, em patamar estimado de 30% a 40%.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 4):

"O fato de o banco reclamado remunerar as funções de forma diferenciada de acordo com o porte da agência onde a atividade é exercida não viola o princípio da isonomia e nem fere o disposto nos artigos 5º da CLT, art. 3º, III e IV e art. 7º, XXX, XXXI e XXXII da CF/88.

A toda evidência que os empregados que atuam em uma agência de grande porte tem mais atribuições, responsabilidades e compromissos que empregados de agência de menor porte.

Desta forma, ainda que se observe a identidade dos cargos, tem-se que as atribuições são distintas, não sendo possível invocar o princípio da isonomia para distintas condições de trabalho.

Por óbvio que um empregado desempenhará as suas funções em qualquer agência, mas as peculiaridades de cada agência devem ser observadas como volume de negócios, potencial de clientes, quantidade e valor das operações, etc.

Assim sendo, indefere-se o pedido principal e sucessivo, pelos mesmos fundamentos."

Não cabe reforma.

Conforme inúmeros julgados deste Tribunal, a jurisprudência tem entendido que a utilização por instituições bancárias de critérios objetivos e públicos tais como região geográfica, porte do estabelecimento e volume de negócio não podem ser considerados atos discriminatórios.

Nesse sentido, adota-se como razões de decidir trecho do voto da Exma. Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper, no qual foram colacionados precedentes envolvendo instituição bancária (Banrisul) que aplica sistema análogo:

"O artigo 5º, caput, da Constituição Federal, dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes". Já o artigo 7º, XXX, da Constituição Federal proíbe expressamente "diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil". É à luz de tal contexto legal que deve ser analisado o princípio da isonomia salarial, de modo a garantir o mesmo tratamento para situações materialmente iguais.

Ou seja, nem toda a distinção praticada pelo empregador pode ser considerada discriminativa. A atitude da ré de utilizar critério de classificação da agência para determinar o nível de comissionamento dos gestores, por si só, não caracteriza discriminação, considerando que o critério adotado considera as peculiaridades de cada um dos mercados nos quais estão inseridas as suas agências, espalhadas pelo território nacional.

Em verdade, a adoção de critérios objetivos e atuais (tais como volume de negócios, potencial de atratividade, indicadores sociais e econômicos) serve como forma de adaptar o padrão remuneratório dos empregados à realidade do mercado, levando em conta particularidades da localidade onde o trabalho é desenvolvido e, ao contrário de promover a alegada discriminação salarial, permite aproximar o padrão remuneratório dos empregados sujeitos às mesmas condições de vida." (TRT da 4ª Região, 11a. Turma, 0000249-71.2010.5.04.0451 RO, em 07/02/2013, Desembargador Herbert Paulo Beck - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa). "No caso, é incontroversa a existência de agências classificadas em níveis diferentes e que, segundo o banco reclamado, derivam de critérios objetivos para a classificação, mais precisamente, em consonância com os volumes em quantidades e valor das operações. A isonomia salarial é mais do que uma igualdade de valores nominais de salário, devendo, obrigatoriamente, para a caracterização de uma situação equitativa, serem apuradas as condições que envolvem o trabalho desempenhado, o local, as responsabilidades acometidas a cada empregado, sob pena de se admitir a tese do apelo, de salários iguais para todos os gerentes, independentemente do porte da agência, dos valores e negócios, das responsabilidades, do local em que sediada, se cometer uma injustiça com aqueles que, na prática, têm mais encargos e mais responsabilidades, exatamente por uma série de fatores econômicos e geográficos, do que aqueles de agências de menor movimento bancário.

Portanto, a insurgência recursal não deve prosperar, já que a situação decorre de norma regulamentar instituída pelo empregador, de forma justificada, dentro do seu poder de comando, sem que tenha o condão de gerar prejuízos ao recorrente ou caracterizar tratamento diferenciado. Ainda, não há prova de que o reclamante tenha desempenhado trabalho de igual valor, assim considerado em termos quantitativos e qualitativos com empregado gerente de agência cuja classificação adota como paradigma". (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000154-68.2010.5.04.0733 RO, em 14/03/2012, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira). [...]

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. BANCÁRIO. GERENTE GERAL. AGÊNCIAS DE PORTES DIFERENTES. A experiência demonstra que a importância mercadológica de cada agência para a instituição financeira pode acarretar proporcional diferença de importância das atividades do gestor de cada uma dessas unidades. Vale dizer, além de se saber que o gerente geral de, por exemplo, uma agência central, com diversas frentes de trabalho, desempenha atividades muito mais numerosas e, em regra, com maior capacidade técnica do que, por exemplo, o gerente geral de um posto de agência bancária de menor expressão, entende-se que algumas agências têm representatividade maior para o Banco quanto à fatia de mercado que lhe compete, devolvendo-lhe números absolutos maiores em termos de produtividade e, por isso, justificar-se-ia a distinção de remuneração entre esses gerentes, até mesmo pela diferença responsabilidade assumida por cada um desses gestores. Observe-se que um dos pressupostos da equiparação salarial estabelecida pelo art. 461 da CLT é a igualdade de produtividade entre os empregados, incluindo-se nesse conceito a relevância mercadológica da gestão do gerente geral para o Banco, isto é, somente podem ser considerados iguais em produtividade os gestores que administrem agências de mesma representatividade de mercado. Ressalte-se que esse entendimento não ofende o princípio da não discriminação salarial. Ao contrário, ele homenageia a isonomia, na medida em que admite distinção de remuneração para empregados que se encontrem em situações justificadamente distintas. No caso, há prova de que cada agência é classificada em uma categoria tendo em vista o seu potencial, o seu desempenho, a sua relação custo e lucro e o seu trabalho, a complexidade negocial e administrativa e as responsabilidades atribuídas às agências, classificação essa que precisa ser levada em consideração quanto à equiparação salarial. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000487-49.2010.5.04.0012 RO, em 04/07/2013, Desembargador Francisco Rossal de Araújo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper)

No mesmo sentido, os fundamentos da Desembargadora Vania Maria Cunha Mattos, em acórdão desta Turma Julgadora, ao analisar o sistema praticado pela Caixa Econômica Federal:

"Ao contrário do sustentado, a classificação das agências de acordo com a movimentação do mercado é atribuição que está dentro do poder diretivo do empregador, inexistindo qualquer lógica em manter o mesmo valor pago ao Gerente de Retaguarda que trabalhe em uma agência de menor porte de negócios, e, portanto, de menor complexidade, e a um colega que exerça a mesma função em uma agência com movimentação de negócios totalmente diferente. O resultado do mesmo trabalho em agências de porte totalmente diferentes causará consequências totalmente diversas nos dois gerentes, inclusive, em nível de desgaste emocional e físico, tendo em vista que o montante dos negócios sob a responsabilidade de um gerente bancário, ainda que não se trate de gerente-geral, deve ser pesada pelo empregador na hora de definir a remuneração a gratificação pelo cargo em comissão exercido.

Não foi demonstrada prática discriminatória, porque a autora não foi preterida em benefício de outro colega, nem teve sua remuneração reduzida, fato sequer alegado. Ao contrário, a alegação recursal é de que os pisos salariais sofreram alterações desiguais, o que está totalmente de acordo com as estratégias de mercado instituídas pela ré, a quem cabe administrar, até porque é quem arca com os ônus da atividade." (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0021548-68.2013.5.04.0332 RO, em 30/01/20157, Desembargadora Vania Maria Cunha Mattos)

Assim, inexistindo prática discriminatória pela adoção de critérios de classificação e diferenciação salarial com base em nível de agência, entende-se indevidas as diferenças salariais postuladas.

Ademais, o reclamante não logrou demonstrar que "a reclamada não seguiu parâmetros racionais para definir as Regiões de Mercado, das Agências - Níveis I, II, III, IV e V, fazendo uma classificação aleatória, sem qualquer critério", como afirma no recurso. Ao revés, trata-se de alegação inovatória, pois a exordial não questiona o critério de classificação das agências, limitando-se a questionar a existência de remuneração diferenciada segundo essa classificação.

Apelo negado.

8. EQUIPARAÇÃO AOS FUNCIONÁRIOS DO BACEN.

O reclamante afirma que o réu e a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito - CONTEC - firmaram acordo coletivo no qual os trabalhadores do banco reclamado tiveram o seu Plano de Cargos e Salários equiparado ao do Banco Central do Brasil - BACEN, conforme inclusive foi registrado na sua CTPS. Sustenta que, por força da equiparação, faz jus aos vencimentos e demais vantagens dos funcionários do BACEN, inclusive do Abono de Caráter Pessoal e do Abono Especial, as quais não foram pagas pelo reclamado. Afirma que o TST, ao julgar o dissídio n. 15/88-6, entendeu que a equiparação engloba todo e qualquer benefício conferido aos empregados do BACEN, inclusive o abono especial. Quanto ao Abono de Caráter Pessoal, não obstante a sua nomenclatura, afirma que foi pago a todos os funcionários do BACEN, sem distinção, perdendo seu caráter de vantagem pessoal. Pede o pagamento do Abono de Caráter Pessoal e do Abono Especial.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 10-11):

"Em relação ao Abono de Caráter Pessoal, adota-se o entendimento consubstanciado na OJ nº 16 da SDI-1 do TST, que assim dispõe:

"BANCO DO BRASIL. ACP. ADICIONAL DE CARÁTER PESSOAL. INDEVIDO (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 A isonomia de vencimentos entre servidores do Banco Central do Brasil e do Banco do Brasil, decorrente de sentença normativa, alcançou apenas os vencimentos e vantagens de caráter permanente. Dado o caráter personalíssimo do Adicional de Caráter Pessoal - ACP e não integrando a remuneração dos funcionários do Banco do Brasil, não foi ele contemplado na decisão normativa para efeitos de equiparação à tabela de vencimentos do Banco Central do Brasil " (grifei).

Assim sendo, não se pode considerar a inclusão do Abono de Caráter Pessoal e o Abono Especial nas vantagens que eram auferidas aos empregados do Banco Central para fins da equiparação determinada no acordo coletivo homologado entre o reclamado e a CONTEC.

Do mesmo modo, o Abono Especial, este é tido como vantagem de caráter pessoal pagas aos funcionários do BACEN, não sendo extensíveis aos funcionários do reclamado, conforme Dissídio Coletivo nº 15/88, que decidiu que "o 'abono especial' concedido pela Diretoria do Banco do Brasil aos seus servidores a partir de 01.09.87 não se computa nos vencimentos-padrão aos mesmos pagos, para efeito de equiparação prevista na cláusula 1ª do acordo celebrado pelo Banco do BrasilS/A, ora Suscitante, no TST-DC-25/87 " (Grifei. ID Num. 261d693).

Assim, a isonomia de vencimentos entre servidores do reclamado e do BACEN, decorrente de sentença normativa, alcançou apenas os vencimentos e vantagens de caráter permanente e a parcela postulada pelo autor não integra a remuneração dos funcionários do banco demandado, pois não foi incluída na decisão normativa para efeitos de equiparação à tabela de vencimentos do Banco Cetral.

É importante referir, ainda, que os Acordos Coletivos de 1987 e 1988 asseguram tão-somente a equiparação de vencimentos-padrão, excluídas quaisquer outras parcelas (ID Num. 7A098cf e 261d693).

Por todo o exposto, indefere-se a pretensão." (grifos no original)

Não cabe reforma.

A matéria é conhecida desta Corte. Compartilho do entendimento de que a equiparação aos vencimentos dos funcionários do Banco Central do Brasil está limitada ao vencimento-padrão, não prosperando a pretensão do autor de integração de parcelas outras que não aquelas que foram convencionadas.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do TST, já citada na origem, consubstanciada na OJ nº 16 da SDI-I do TST, in verbis:

"A isonomia de vencimentos entre servidores do Banco Central do Brasil e do Banco do Brasil, decorrente de sentença normativa, alcançou apenas os vencimentos e vantagens de caráter permanente. Dado o caráter personalíssimo do Adicional de Caráter Pessoal - ACP e não integrando a remuneração dos funcionários do Banco do Brasil, não foi ele contemplado na decisão normativa para efeitos de equiparação à tabela de vencimentos do Banco Central do Brasil."

Assim, não é devida a equiparação pretendida em relação ao Adicional de Caráter Pessoal (ACP), o qual não se encontra contemplado no acordo coletivo homologado no Dissídio Coletivo 25/87 e tampouco na sentença homologatória do acordo coletivo proferido no Dissídio Coletivo 15/88, sendo irrelevantes os argumentos do reclamante quanto ao alegado "caráter geral" da verba.

Quanto ao Abono Especial, o reclamante não impugna a alegação da defesa no sentido de que o abono especial - ABE foi integrado ao salário para a equiparação salarial entre os trabalhadores do Banco do Brasil e do Banco Central, nos termos da Carta Circular 88/184 (ID. 4545f7c - Pág. 46), nem tampouco apresenta diferenças com relação ao procedimento. Dessa forma, igualmente indevida a pretensão.

Nego provimento.

9. DIFERENÇAS DE LICENÇA-PRÊMIO.

O reclamante afirma que a ausência de amostragem não exclui o direito às diferenças postuladas, uma vez que a petição inicial indica as parcelas que não fizeram parte da base de cálculo das licenças prêmio. Reitera que o reclamado não vem considerando parcelas de natureza tipicamente salarial, quais sejam: horas extras, VCP/ATS - adic. tempo ser. - I, VCP - vencimento padrão VP, ABF - adic. básico de função, ATFC - ad. Tempo fatores/comi, adicional por mérito, gratificação semestral, abono - conversão espécie, adicional função confiança, compl. função confiança, ajuste plano de funções, PLR. Refere, ainda, as verbas remuneratórias buscadas na presente ação.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 14-15):

"(...) O Regulamento de Pessoal assim dispõe, in vebis:

"5.7.2. Vantagens de Licença-Prêmio.

(...) (ID. Num. 4545f7c - Pág. 33).

Desta forma, não prospera a pretensão do autor em ver computadas na base de cálculo da licença-prêmio todas as parcelas por ele referidas, exceto aquelas expressamente mencionadas na regra acima transcrita.

Em relação à essas verbas, do exame dos recibos de pagamentos não se observa a existência de diferenças a favor do obreiro.

Registra-se que na manifestação sobre a defesa e documentos, a parte autora se limitou a argüir que "Verifica-se, outrossim, que o reclamado apenas afirma que tais parcelas foram pagas corretamente, bem como de que se trata de verba indenizatória, não se desincumbindo do ônus de demonstrar o correto pagamento, reportando-se, dessa forma aos termos expostos na petição inicial" (ID Num. 509b373 - Pág. 16).

Tendo a parte demandada apresentado os recibos de pagamentos, cabia à parte autora demonstrar a existência de diferenças a seu favor, ônus do qual não se desincumbiu, pois sequer apontou quais "verbas remuneratórias" não foram consideradas para efeito de cálculo da licença prêmio, não sendo possível acolher pedido genérico.

Indefere-se."

Não cabe reforma.

Na petição inicial, o reclamante postula diferenças de licenças-prêmio alegando que o reclamado "não vem considerando no seu cálculo parcelas de natureza tipicamente salarial, tais como as horas extras, VCP/ATS - adic. tempo ser. - I, VCP - vencimento padrão VP, ABF - adic. básico de função, ATFC - ad. Tempo fatores/comi, adicional por mérito, gratificação semestral, abono - conversão espécie, adicional função confiança, compl. função confiança, ajuste plano de funções, PLR e, também, das verbas remuneratórias buscadas na presente ação" (ID. 6262c46 - Pág. 14, grifei).

Na defesa, o reclamado afirma que a base de cálculo da licença-prêmio é definida na Instrução Normativa n. 375, a qual transcreve. Apresenta, também, demonstrativo de cálculo referente à licença-prêmio convertida em pecúnia no mês de outubro de 2013, cuja base de cálculo, segundo alega, contemplou as seguintes parcelas: vencimento padrão, anuênios, comissões, gratificação semestral e "vantagens de licença-prêmio" (média das horas extras e substituições dos últimos 4 meses, contados a partir do 2o mês anterior ao mês de conversão).

Na manifestação sobre a defesa (ID. 509b373 - Pág. 16), o reclamante limitou-se a referir que "ao contrário do alegado pelo reclamado, tal fato pode ser comprovado pelos contracheques anexados aos autos, pelo próprio reclamado" e também que "o reclamado apenas afirma que tais parcelas foram pagas corretamente, bem como de que se trata de verba indenizatória, não se desincumbindo do ônus de demonstrar o correto pagamento, reportando-se, dessa forma aos termos expostos na petição inicial".

Nesse panorama, face à ausência de impugnação específica, acolhe-se a IN 375 como a norma definidora da base de cálculo da licença-prêmio convertida em pecúnia; e também considera-se correto o cálculo apresentado pelo reclamado, referente à licença-prêmio convertida em pecúnia no mês de outubro de 2013.

Aliás, cotejando as parcelas percebidas pelo reclamante no mês de outubro de 2013 (contracheque de fl. 1481 do PDF), com a base de cálculo descrita na IN 375, não verifico parcelas faltantes no cálculo do reclamado.

Por outro lado, o reclamante não apontou ocasiões específicas (nos contracheques) em que as parcelas referidas na exordial não foram consideradas na base de cálculo da licença-prêmio, ônus que lhe competia diante da apresentação dos contracheques.

Ademais, parcelas como PLR e "abono - conversão espécie" não estão relacionadas na IN 375, de forma que não podem ser consideradas na base de cálculo da licença-prêmio.

De resto, as diferenças de licença-prêmio decorrentes das parcelas deferidas na ação estão sendo contempladas na forma de reflexos, em seus itens específicos.

Sendo assim, não há diferenças a prover sob o tópico.

Nego provimento.

10. ADICIONAL DE RISCO.

O reclamante sustenta fazer jus ao adicional de risco pago à categoria dos vigilantes, em síntese, por razões de isonomia, na medida em que, assim como esses trabalhadores, efetuava o transporte de numerário de forma habitual, ficando exposto a notável risco de vida.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 12-13):

"A realização de transporte de numerário pelo reclamante restou cabalmente comprovada através da prova oral.

A testemunha Guido Ludtke, convidada pelo reclamante, declarou que "trabalhou com o reclamante na agencia de São Lourenço do Sul, por cerca de seis anos", que "se aposentou em maio de 2012", que "o reclamante abastecia as máquinas com dinheiro dentro da agencia e no caixa externo da agencia no supermercado Guanabara", que "para o abastecimento do caixa do supermercado o reclamante utilizava o taxi que tem ponto na esquina do Banco", que "ao que sabe, sempre foi o reclamante que fez essa atividade e isso se dava duas ou três vezes por semana" e que "não era acompanhado por nenhum vigilante".

No mesmo sentido, estão as declarações da testemunha Vera Maria Pereira Mendes, também indicada pelo demandante, ao afirmar que "trabalhou com o reclamante por cerca de seis anos na agencia de São Lourenço", que "é aposentada desde janeiro de 2012", que "ele fazia abastecimento do caixa eletrônico na agencia no supermercado Guanabara", que "ele ia de taxi e sem nenhum segurança", que "estima que para abastecer o caixa do supermedado o reclamante levasse cerca de R$ 60.000,00 ou R$ 70.000,00" e que "isso ocorria uma ou duas vezes por semana".

Por fim, a testemunha Richar Dias Feijó, trazida pelo demandado, referiu que "trabalha na agencia de São Lourenço desde fevereiro de 2008" e ao ser perguntado se o reclamante abasteceu o caixa do supermercado Guanabara afirmou que "sim, por dois ou três meses, mas não sabe esclarecer em que período e não sabe dizer quando passou a ser realizado por empresa terceirizada".

Assim, evidenciado o transporte de numerário pelo menos por seis anos até o ano de 2012, não sendo robusta a prova produzida pelo banco reclamado, visto que sua testemunha, apesar de afirmar que o demandante transportou numerário por dois ou três meses, não foi capaz de informar em que período ou até mesmo quando esse transporte passou a ser realizado por empresa terceirizada.

Todavia, não há como se deferir o adicional de risco, uma vez que o reclamante não integra a categoria dos vigilantes e empregados de empresas de transportes de valores.

Aplicável o entendimento da Súmula nº 71 deste Tribunal sobre a matéria:

"Súmula nº 71 - TRABALHADOR BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PREVISTO EM NORMA COLETIVA DA CATEGORIA DOS VIGILANTES. O trabalhador bancário que faça o transportede valores sem se enquadrar na hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei nº 7.102/83, não tem direito ao adicional de risco de vida previsto em normas coletivas da categoria dos vigilantes".

Uma vez que ausente previsão contratual, legal ou normativa a amparar o pedido de adicional de risco de vida, resta indeferir a pretensão."

Não cabe reforma.

Destituído de qualquer amparo legal ou normativo a pretensão deduzida pelo autor de perceber adicional de risco de vida pelo transporte de valores.

Trata-se de vantagem prevista nas normas coletivas de categoria dos vigilantes (Lei n. 7.102/83), cuja conquista dependeu do ajuste de vontades das partes convenentes (categoria econômica e categoria profissional), através de negociação coletiva. Assim, em atenção ao que dispõe o art. 7º, caput e inciso XXVI, da Constituição Federal, decidiram as respectivas entidades sindicais instituir vantagem pecuniária não prevista em lei, em função do risco da atividade.

Ainda que o reclamante transportasse valores entre agências do reclamado, como destacado na sentença, é incontroverso que o autor não pertence à categoria supramencionada, pois enquadrado dentre os bancários.

Tal como na origem, adoto a Súmula 71 deste Regional:

TRABALHADOR BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PREVISTO EM NORMA COLETIVA DA CATEGORIA DOS VIGILANTES. O trabalhador bancário que faça o transporte de valores sem se enquadrar na hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei n.º 7.102/83, não tem direito ao adicional de risco de vida previsto em normas coletivas da categoria dos vigilantes.

Nem a lei, e nem tampouco as normas coletivas da sua categoria profissional, asseguram o pagamento da vantagem. O deferimento da vantagem pretendida pelo autor ensejaria afronta ao art. 5º, inciso II, da CF, pois ausente previsão legal, contratual ou normativa a respeito.

Nego provimento.

11. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (análise conjunta do recurso do reclamado).

O reclamante postula majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais (R$ 10.000,00), em suma, por considerá-lo ínfimo frente a conduta negligente do reclamado e sua grande capacidade econômica.

O reclamado, por sua vez, requer absolvição da condenação. Afirma que a prova que ampara a sentença contradiz a realidade fática da cidade de trabalho e a rotina do serviço bancário. Diz que não ficou demonstrado que o reclamante efetuava transporte de numerário sem acompanhamento de seguranças, nem que o reclamado o tenha obrigado a fazer isso. Aduz que todas as regras pertinentes ao abastecimento de caixas eletrônicos foram observadas, sobretudo no tocante à segurança. Afirma não haver dolo, culpa ou má-fé de sua parte, não cabendo responsabilização. Discorre sobre os elementos da responsabilidade civil. Refere falta de prova de risco nas poucas vezes em que exercida tal tarefa.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 28):

"Na hipótese dos autos restou demonstrado em item anterior que o demandante transportou numerário para abastecimento de caixas eletrônicos durante seis anos, desacompanhado de seguranças.

Desta forma, a atividade de risco é incontroversa e este Tribunal firmou jurisprudência no sentido de ser devida indenização por dano moral nesta hipótese, com a edição da Súmula 78 assim redigida:

"TRABALHADOR BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O trabalhador bancário que faça o transporte de valores sem se enquadrar na hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei n.º 7.102/83, sofre abalo psicológico decorrente da atividade de risco e faz jus à indenização por dano moral".

Importante referir que a condenação também possui além do caráter compensatório, o caráter profilático, visando coibir reincidências. Para tanto, é necessário que se observe a extensão do dano e o potencial financeiro do ofensor, para que a reincidência não seja compensatória.

No caso em tela, dada a ausência de seqüelas, tem-se como pequena a extensão do dano. Já o potencial financeiro da reclamada é incontestável. Assim, fixa-se, por entender justa, a indenização devida a título de danos morais em R$ 10.000,00 e condena-se ao pagamento."

Não cabe reforma.

A origem condenou o reclamado ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por entender comprovado de forma cabal que o reclamante efetuou o transporte de numerário por seis anos, para abastecimento de caixa eletrônico do reclamado, e desacompanhado de seguranças, expondo-se a risco de vida.

A análise da prova consta em item anterior da sentença ("Da verba de adicional de risco", ID. 52507fe - Pág. 11 e seguintes):

"A realização de transporte de numerário pelo reclamante restou cabalmente comprovada através da prova oral.

A testemunha Guido Ludtke, convidada pelo reclamante, declarou que "trabalhou com o reclamante na agencia de São Lourenço do Sul, por cerca de seis anos", que "se aposentou em maio de 2012", que "o reclamante abastecia as máquinas com dinheiro dentro da agencia e no caixa externo da agencia no supermercado Guanabara", que "para o abastecimento do caixa do supermercado o reclamante utilizava o taxi que tem ponto na esquina do Banco", que "ao que sabe, sempre foi o reclamante que fez essa atividade e isso se dava duas ou três vezes por semana" e que "não era acompanhado por nenhum vigilante".

No mesmo sentido, estão as declarações da testemunha Vera Maria Pereira Mendes, também indicada pelo demandante, ao afirmar que "trabalhou com o reclamante por cerca de seis anos na agencia de São Lourenço", que "é aposentada desde janeiro de 2012", que "ele fazia abastecimento do caixa eletrônico na agencia no supermercado Guanabara", que "ele ia de taxi e sem nenhum segurança", que "estima que para abastecer o caixa do supermedado o reclamante levasse cerca de R$ 60.000,00 ou R$ 70.000,00" e que "isso ocorria uma ou duas vezes por semana".

Por fim, a testemunha Richar Dias Feijó, trazida pelo demandado, referiu que "trabalha na agencia de São Lourenço desde fevereiro de 2008" e ao ser perguntado se o reclamante abasteceu o caixa do supermercado Guanabara afirmou que "sim, por dois ou três meses, mas não sabe esclarecer em que período e não sabe dizer quando passou a ser realizado por empresa terceirizada".

Assim, evidenciado o transporte de numerário pelo menos por seis anos até o ano de 2012, não sendo robusta a prova produzida pelo banco reclamado, visto que sua testemunha, apesar de afirmar que o demandante transportou numerário por dois ou três meses, não foi capaz de informar em que período ou até mesmo quando esse transporte passou a ser realizado por empresa terceirizada."

O reclamado/recorrente não apresentou elementos concretos, contraprova ou argumentos consistentes para desconstituir a análise da prova efetuada na origem. No recurso, tão somente afirma que "A sentença baseou-se na parca prova produzida, que se contradiz pela própria realidade fática existente tanto na cidade do trabalho, como na realidade da rotina do serviço bancário", porém não indica quaisquer elementos de prova (produzida nestes autos) referentes a tais alegações.

Além disso, analisando a prova oral, chego à mesma conclusão exposta na sentença.

No caso em apreço, foi demonstrado que o reclamante realizava o transporte de valores sem qualquer aparato de segurança a ensejar proteção à sua integridade física, mormente considerando-se o extremo perigo em transportar numerários nos dias atuais, mesmo que em pequenas quantias (o que não é o caso destes autos, já que a testemunha Vera Maria Pereira Mendes estimou valores entre R$ 60.000,00 e R$ 70.000,00).

O empregador não se exime da responsabilidade do empregador em atribuir a tarefa ao reclamante, fora dos padrões exigidos à atividade para a qual foi contratado, o que implica na assunção dos riscos de eventual sinistro, agindo com negligência e, portanto, ensejando sua responsabilização.

Ainda que o autor não tenha figurado como vítima em eventos de furto ou roubo desses numerários, é certo que o reclamado o expunha a risco, inclusive de vida, ao exigir-lhe serviço estranho ao contratado, sujeitando-o a risco de assalto, por exemplo. A exposição do trabalhador a perigo constante faz presumir o abalo moral decorrente da tensão psicológica inerente a tal atividade, nos termos do entendimento sumulado deste Tribunal:

Súmula nº 78 - TRABALHADOR BANCÁRIO. TRANSPORTE DE VALORES. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

O trabalhador bancário que faça o transporte de valores sem se enquadrar na hipótese de que trata o art. 3º, II, da Lei n.º 7.102/83, sofre abalo psicológico decorrente da atividade de risco e faz jus à indenização por dano moral.

Nesse contexto, não restam dúvidas de que perpetrou-se conduta ilícita do empregador, a autorizar concluir pela existência de dano moral.

Não cabe, portanto, a absolvição pretendida pelo reclamado.

Quanto ao valor a ser fixado a título de indenização por danos morais, é certo que essa não pode ser tão grande que enriqueça ilicitamente a vítima, nem tão pequena a ponto de não punir o ofensor. Assim, ao fixá-la, deve-se levar em consideração tanto as condições econômicas do ofensor, quanto as do ofendido, além da extensão do dano.

Na espécie, considerando a extensão da lesão e levando em conta a condição pessoal das partes, especialmente o potencial econômico do reclamado, tenho por razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado na sentença.

Não cabe, portanto, a majoração pretendida pelo reclamante.

Nego provimento a ambos os recursos.

12. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

O reclamante busca a reforma da sentença para determinar que seja do reclamado a responsabilidade pelos encargos previdenciários e fiscais e, assim, não sejam tais valores deduzidos do seu crédito. Sendo outro o entendimento deste Regional, requer que o montante seja acrescido no valor final da condenação a título de indenização ou, ainda, sua incidência apenas em relação aos valores mensais, responsabilizando-se o reclamado pelas diferenças que o acúmulo ocasionou.

Sem razão.

A respeito dos descontos fiscais, a sentença corretamente determina os referidos descontos na forma da lei. Entendo que os critérios de incidência constituem matéria tópica da fase de liquidação de sentença, e lá deverão ser fixados e discutidos, afigurando-se impertinente a estipulação de critérios no presente momento processual.

Quanto à contribuição previdenciária, também correta a sentença ao determinar que cada parte suportará sua quota nos limites de incidência sobre as parcelas remuneratórias, autorizando o desconto no crédito do reclamante. Os descontos previdenciários devem ser autorizados, com fulcro no artigo 43 da Lei n. 8.121/91 devendo o reclamado comprová-los nos autos, inclusive quanto à quota parte a ele atribuída. Nesse sentido, ainda a Súmula 368, II, do TST e a OJ n. 363 da SDI-1 do TST, bem como a Súmula 25 deste Regional.

As deduções em epígrafe, porque decorrentes de imposição legal, de ordem pública, devem ser procedidas no crédito do autor, no que for cabível à época da execução, na esteira da orientação jurisprudencial dominante.

Nada a reparar.

Nego provimento.

13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O reclamante busca a reforma da sentença para que lhe seja deferida verba honorária na ordem de 20% sobre o valor bruto da condenação, com fundamento no artigo 133 da Constituição Federal de 1988 e nas Leis n. 1.060/50, 10.288/01 e 10.537/02, sendo esta a melhor exegese do artigo 14 da Lei n. 5.584/70. Sendo outro o entendimento deste Regional, requer sucessivamente a condenação ao pagamento de uma indenização de 20% sobre o valor bruto da condenação, para repor o desembolso de 20% da verba honorária dispensada aos patronos signatários e assim haver efetivo reparo do dano sofrido, forte nos artigos 389, 404 e 927 do novo Código Civil.

A origem assim decidiu a questão (ID. 52507fe - Pág. 30):

"Na Justiça do Trabalho não são devidos honorários advocatícios pela simples sucumbência em face do Princípio do "jus postulandi". Trata-se da aplicação do disposto no art. art. 20, § 3o do Código de Processo Civil e Enunciados 219 e 329 do C. TST.

Já a assistência judiciária a que se refere a Lei 1060/50, nesta Justiça Especializada, será prestada pelo sindicato profissional da categoria a que pertence o empregado, conforme artigo 14 da Lei 5584/70. É devida, portanto, somente ao empregado que está assistido por advogado devidamente credenciado no referido sindicato desde que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declare, por escrito, que não possui condições de demandar sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

No caso dos autos, embora o reclamante tenha declarado sua condição de pobreza, não comprovou estar assistido por advogado credenciado no sindicato profissional obreiro.

Indefere-se, por conseguinte, o pedido.

Defere-se, por outro lado, o benefício da gratuidade da justiça, com fundamento no artigo 790, §3o da CLT."

Cabe reforma.

(modelo)

No caso concreto, conforme referido na sentença, o reclamante declarou sua condição de pobreza, sendo o que basta para o deferimento da verba honorária, que deve ser de 15% sobre o valor líquido da condenação, nos termos da Súmula n. 37 deste Tribunal.

Nesse aspecto, cabe ressaltar que os demonstrativos de pagamento do autor não revelam remuneração líquida tão expressiva (R$ 7.609,53 em junho de 2015, último mês de trabalho - ID. 62c8ba4 - Pág. 11) a ponto de infirmar a declaração de pobreza. Entendo que dentro da atual realidade econômica, a remuneração líquida média auferida pela autora pode facilmente ser diluída nos gastos quotidianos de uma família.

Além disso, o percentual de honorários ora fixado, além de respeitar os parâmetros estabelecidos na legislação (artigo 11, § 1º, da Lei 1.060/50), revela-se compatível com a complexidade da causa e o zelo demonstrado pelo patrono da reclamante. Não procede a pretensão do reclamante a patamar de honorários de 20%.

Assim, dou parcial provimento ao apelo para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº. 37 deste Tribunal.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO (matérias remanescentes)

1. PRESCRIÇÃO TOTAL. ANUÊNIOS.

O reclamado investe contra a sentença que afastou a prescrição total arguida em relação às diferenças de anuênios postuladas pela parte autora. Entende incidir à espécie o entendimento consolidado na Súmula 294 do TST, pois a parcela (anuênios) não está assegurada em preceito de lei, já tendo transcorrido o biênio legal para ajuizamento da demanda, nos termos do art. 11 da CLT e 7º, XXIX, "a", da CF. Cita jurisprudência. Pede a reforma do julgado, no aspecto.

A origem assim decidiu a questão (sentença de embargos declaratórios, ID. c070af0 - Pág. 3):

"Todavia, não procede a pretensão, pois sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo, cumprindo-se mediante prestações periodicamente repetidas, não prescreve o fundo do direito, mas apenas dá-se a sucessividade da prescrição em relação às parcelas eventualmente devidas e vencidas. Isto, porque a ofensa ao direito do trabalhador, nesse caso, se renova a cada prestação, a agressão é repetitiva, gerando a renovação do direito. Portanto, a prescrição é parcial, contando-se do vencimento de cada uma delas e não do direito do qual se originam.

Acolhem-se os embargos para, a fim de sanar a omissão acrescer fundamentos ao julgado e rejeitar o pedido de prescrição total quanto ao pedido de anuênios."

Não cabe reforma.

Como bem decidiu a origem, a pretensão relativa aos anuênios comporta apenas que se declare prescrição quinquenal (parcial), eis que as parcelas pleiteadas são de trato sucessivo, renovando-se a lesão mês a mês. Prescrevem apenas as parcelas, mas não o direito de questionar se a remuneração está sendo paga adequadamente.

De igual sorte, a pretensão da parte autora se funda na violação de preceito legal, pois a alteração contratual em prejuízo do empregado encontra vedação expressa no artigo 468 da CLT.

A matéria, ademais, encontra-se pacificada no âmbito deste Regional, tendo em vista a edição da Súmula 90, in verbis:

"A pretensão relativa à supressão dos anuênios do Banco do Brasil está sujeita à prescrição parcial."

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE ANUÊNIOS. SUPRESSÃO DA VANTAGEM.

O reclamado investe contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais em virtude do restabelecimento dos anuênios suprimidos a partir de 01/09/1999. Afirma que inexistiu previsão no contrato de trabalho acerca dos anuênios, pois a parcela foi instituída por meio de normas coletivas, em 1983, e não mais foi renovada a partir do dissídio de 1999/2000. Diz que não houve supressão dos anuênios e nem redução salarial, pois o autor continuou recebendo todos os anuênios implementados de 1983 a 1999, por força de direito adquirido (contracheque, verba 012 - VCP/ATS-ADIC TEMPO SERV-I). Acrescenta que apenas não foram implementados novos anuênios a partir de então, devido a perda de vigência das normas que instituíram o benefício. Invoca o entendimento consagrado na Súmula 277 do C. TST. Postula absolvição da condenação. Sucessivamente, questiona os reflexos em abonos e licenças prêmios. Refere que as parcelas dizem respeito a períodos de descanso e não são verbas salariais; e que a licença-prêmio era paga por mera liberalidade do empregador.

A origem assim decidiu a questão (ID. 52507fe - Pág. 8-9):

"O reclamante foi admitido em 1976 e a cláusula nona do acordo coletivo de 1983/1984, sob o título de TRANSAÇÃO (ID Num. 8487ce5 - Pág. 6), assim dispõe:

"(...) b) Os empregados receberão, a partir de 1o de setembro de 1983, tantas quotas de anuênios quantos forem os anos completos (365 dias) de serviço efetivo prestado ao Banco do Brasil S. A.

I - O valor de cada anuênio corresponderá a 1% (um por cento) do Vencimento-Padrão (VP) do empregado.

II - O regime de anuênios substitui, doravante, para todos os efeitos previstos no regulamento do banco, o de quotas quinquenais, ora substituído, inadmitindo-se prejuízo para o empregado.

(...)" (grifei).

Observa-se, portanto, que o reclamante percebia qüinqüênios previsto em regulamentos do banco demandado, os quais foram substituídos por anuênios, mediante acordo coletivo.

Desta forma, embora as vantagens garantidas por normas coletivas sejam aplicáveis durante seu período de vigência, não se incorporando ao patrimônio jurídico do empregado, no caso em análise, em que o reclamante foi admitido em 1976, restou comprovada a existência de previsão anterior, originária de norma interna do reclamado.

Assim sendo, restou evidenciado que antes mesmo da inserção em norma coletiva, a parcela adicional por tempo de serviço já integrava o patrimônio jurídico do demandante, não podendo haver supressão da parcela sob pena de ofensa ao disposto no art. 468 da CLT.

Sobre o tópico, cita-se a seguinte decisão:

"Banco do Brasil. Anuênios. Supressão. Considerando que o anuênio é verba prevista em regulamento interno, sua supressão importa em alteração lesiva do contrato de trabalho dos empregados admitidos antes da alteração regulamentar. Aplicação da Súmula 51, I, do TST. (TRT da 4a Região, 7a Turma, 0020393-60.2014.5.04.0731 RO, em 17/03/2016, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora, participaram do julgamento o Desembargador Emílio Papaléo Zin e o Desembargador Wilson Carvalho Dias) ".

Assim, mostra-se ilegal a supressão da parcela realizada a partir de 1999 ao reclamante, deixando de computar o tempo de serviço para fins de concessão de aumento do adicional por tempo de serviço (anuênio). A parcela anuênio é devida ao reclamante independentemente de previsão normativa, na medida em que esta decorre de previsão contratual, e não da negociação coletiva.

Pelo exposto, condena-se ao pagamento de diferenças salariais em parcelas vencidas e vincendas, pelo restabelecimento dos anuênios suprimidos de 1% sobre o vencimento-padrão a cada 365 dias de trabalho, a partir de 01/09/1999 com reflexos em férias acrescidas de um terço, décimo terceiro salários, gratificações semestrais, licenças-prêmio convertidas em pecúnia, horas extras e verbas rescisórias (décimo terceiro salário proporcional, terço constitucional de férias, férias vencidas e proporcionais, licença prêmio convertida em pecúnia, abonos e indenização PAI, prêmio pecúnia), além do FGTS."

(grifos no original)

Não cabe reforma.

Com efeito, esta Relatora tem conhecimento que, antes mesmo de inciar o pagamento da vantagem na forma prevista nos acordos coletivos (anuênios), já havia em regulamentos do reclamado a previsão de uma espécie de adicional por tempo de serviço, denominada quinquênio.

Por ocasião do julgamento do recurso ordinário interposto nos autos do processo n. 0134300-61.2008.5.04.0104, tornou-se de conhecimento desta Relatora que no âmbito do Banco-réu a Portaria n. 2.339, de 12/8/1977, dispunha, em sua cláusula 12, sobre o adicional por tempo de serviço, nos seguintes termos:

"Os valores das quotas qüinqüenais passaram a equivaler a pelo menos 5% do vencimento-padrão (VP), conforme tabela constante do Anexo nº 3."

Como é incontroverso, o reclamante foi admitido em 1976.

No ano de 1983, ou seja, após a admissão do trabalhador, o Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre o Banco do Brasil e as entidades sindicais da categoria profissional instituiu a parcela anuênio, com a seguinte redação:

"b) Os empregados receberão, a partir de 1º de setembro de 1983, tantas quotas de anuênios quantos forem os anos completos (365 dias) de serviço efetivo prestado ao Banco do Brasil S.A.

(...)

II - O regime de anuênios substitui, doravante, para todos os efeitos previstos no regulamento do Banco, o de quotas qüinqüenais, ora substituído, inadmitindo-se prejuízo para o empregado."

(grifou-se)

O teor dessa cláusula reforça a conclusão de que os quinquênios efetivamente detinham previsão no Regulamento do Banco, e que os anuênios passaram a substituir os quinquênios a partir de setembro de 1983.

Tal cláusula permaneceu incólume nas demais normas coletivas até o ano de 1999, quando o Acordo Coletivo vigente a partir de 1º de setembro de 1999 não mais trouxe aquela previsão, suprimindo a percepção do adicional por tempo de serviço.

Diante desse contexto, considerando que os anuênios pagos aos empregados do primeiro réu possuem, na verdade, origem nos quinquênios que eram previstos no Regulamento do Banco, tem-se por inadmissível a supressão desse direito. Malgrado a tese defensiva esgrimida, o direito invocado não tem origem em norma coletiva, mas em previsão regulamentar interna. Assim, a mencionada cláusula (adicional por tempo de serviço) aderiu ao patrimônio jurídico do trabalhador e não pode ser suprimida ante os termos do artigo 468 da CLT.

A vinculação da parcela ao período de vigência dos acordos coletivos, portanto, só se destina aos empregados admitidos após a substituição implementada por meio das normas coletivas.

A hipótese concreta atrai a incidência do item I da Súmula n. 51 do TST:

"As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento."

Pela teoria da Adequação Setorial Negociada, capitaneada pelo doutrinador MAURÍCIO GODINHO DELGADO, as normas coletivas devem assegurar ao trabalhador um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral da norma heterônoma.

Portanto, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos pela Constituição da República (art. 7º, inciso XXVI) não ofusca a garantia do trabalhador à irredutibilidade salarial, ao direito adquirido e aos direitos que visem à melhoria da sua condição social (artigos 5º, inciso XXXVI e 7º, caput e inciso VI, da CF).

Diante desses fundamentos, o simples fato de a previsão não haver sido renovada nos acordos coletivos não autoriza a desconsideração dos novos anuênios, tendo em vista que o direito aos anuênios (decorrentes da transformação dos quinquênios), já havia aderido ao contrato de trabalho do empregado.

Portanto, não há o que reformar quanto a ser devida a verba suprimida.

Em relação aos reflexos em licença-prêmio e abonos, não houve impugnação correspondente na defesa do reclamado (ID. 4545f7c - Pág. 45-46), tratando-se de matéria inovatória.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.

O reclamado investe contra o deferimento de diferenças de gratificação semestral pela inclusão das parcelas "complementação função confiança" e "dif. Compl. Art. 224 da CLT" na base de seu cálculo e, após, reflexos nos décimos terceiros, férias com 1/3, licenças-prêmio e FGTS até setembro de 2013. Afirma que sempre pagou corretamente a gratificação semestral, incluindo todas as verbas de natureza salarial. Apresenta amostragem referente ao mês de agosto/2013, a qual, segundo entende, demonstra a ausência de diferenças a serem pagas.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 17-18):

"Na manifestação sobre a defesa e documentos a parte autora referiu que "analisando os recibos de pagamento, verifica-se que a gratificação semestral não foi paga corretamente,pois as parcelas complementação função confiança, dif. Função compl. Art. 224 CLT,não fizeram parte da base de cálculo" (ID Num. 509b373 - Pág. 14). Referiu, também, que o banco demandado deixou de pagar a referida parcela a partir de setembro de 2013, em nítida alteração contratual lesiva, violando o princípio da irredutibilidade salarial.

Aqui é importante referir que, embora das verbas requeridas pelo autor na petição inicial a parcela dif. compl. Art. 224 da CLT não está incluída no pedido, na defesa a reclamada demonstra que se trata de gratificação de função (ID Num. 4545f7c - Pág. 13).

Ressalta-se, também, que não foi apresentado o Regulamento do banco reclamado que define as parcelas que compõem a base de cálculo da gratificação semestral, ônus que incumbia ao reclamado, uma vez que alegou o pagamento correto e fato impeditivo do direito, nos termos art. 818 da CLT c/c o art. 373 do Novo CPC.

Desta forma, presume-se que a parcela "complementação função confiança" está incluída na base de cálculo da gratificação semestral.

Pelo exposto, condena-se ao pagamento de diferenças de gratificações semestrais pela inclusão das parcelas "complementação função confiança" e "dif. compl. Art. 224 da CLT" na base de cálculo, com reflexos no cálculo das férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, licenças-prêmio e FGTS até agosto de 2013, visto que a partir de setembro de 2013 a parcela foi integrada à remuneração não tendo sido postulada a nulidade dessa integração na petição inicial, ou o pagamento de parcela suprimida." (grifos no original) É caso de reforma.

Na petição inicial (ID. 6262c46 - Pág. 12), em síntese, o reclamante postula diferenças de gratificação semestral sob a alegação de que não foi considerada a totalidade da remuneração percebida. Outrossim, destaca as parcelas que devem compor a base de cálculo da aludida gratificação.

Na defesa, o reclamado alega o pagamento correto da parcela. Diz que gratificação semestral "correspondia a 25% do seguinte somatório: VP, VPC, ABF, ATFC, adicional de mérito, horas extras, abono habitualidade, adicionais de trabalho noturno, de periculosidade e por insalubridade e VCP DE VP, ATS, hora extra sobre VP, adicional de trabalho noturno sobre VP e adicional de periculosidade sobre VP" (ID. 4545f7c - Pág. 25) e apresenta amostragem do cálculo referente aos meses de junho/2012 e agosto/2013.

Ao manifestar-se sobre a defesa (ID. 509b373 - Pág. 14-15), o autor afirma que "Analisando os recibos de pagamento, verifica-se que a gratificação semestral não foi paga corretamente, pois as parcelas complementação função confiança, dif. Função compl. Art. 224 CLT, não fizeram parte da base de cálculo", e apresenta amostragem referente ao mês de março/2012.

Analisando a amostragem apresentada pelo autor, vejo que os valores apontados são totalmente diversos daqueles constantes no respectivo contracheque (ID. 6d09d25 - Pág. 311). Por exemplo, a amostragem do autor indica "Vencimento Padrão" de R$ 2.095,17, ao passo que o contracheque indica R$ 1.949,00. Da mesma forma, a amostragem do autor indica "Complemento Funç. Confiança" no valor de R$ 305,03, parcela e valor que não constam do contracheque.

Assim, considero que o autor não demonstra as diferenças de gratificação semestral que alega. A uma, por não infirmar (nem sequer analisar) o cálculo apresentado na defesa; a duas, por apresentar amostragem equivocada, com valores totalmente divorciados dos recibos de pagamento.

Por sua vez, a amostragem apresentada na defesa é compatível com os respectivos contracheques (ID. 6d09d25 - Pág. 317, de junho/2012; e ID. a5d4955 - Pág. 15, de agosto/2013), e permite verificar, pela análise do mês de agosto/2013, que a parcela "DIF.FUNC-COMPL.ART.224-CL" foi considerada na base de cálculo da gratificação semestral, diferentemente do que alega o reclamante.

Nesse panorama, por não demonstradas diferenças de gratificação semestral, o reclamado deve ser absolvido da condenação imposta.

Dou provimento ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação o pagamento de diferenças de gratificações semestrais (item "b" da parte dispositiva da sentença, ID. 52507fe - Pág. 32).

4. JORNADA DE TRABALHO. REGISTROS DE PONTO.

O reclamado não se conforma com a jornada reconhecida na origem, nem com a invalidade dos cartões ponto. Defende que o cartão ponto deve ser privilegiado em detrimento da prova testemunhal, devido à marcação dos horários em registro eletrônico, com senha pessoal do reclamante; e por não haver possibilidade de realização de serviços sem estar logado no ponto eletrônico, ou seja, fora da jornada registrada. Pontua não ser factível que o reclamante trabalhasse diariamente até às 18 horas, quando o expediente bancário terminava, na cidade, às 15 horas. Assevera que tal realidade deixa bem mais factível o registro do ponto eletrônico, qual seja das 8h20min às 17h20min. Requer a desconsideração dos depoimentos das testemunhas do Reclamante, pois entende que nada provam a respeito da jornada do obreiro. Nesse sentido, afirma que as testemunhas somente podem referir fatos até março de 2013, sendo que as duas primeiras trabalharam com o reclamante somente a partir de maio de 2012 (a primeira) e janeiro de 2012 (a segunda). Defende a supremacia da prova documental sobre a testemunhal. Acrescenta que se tratam de documentos assinados digitalmente pelo próprio reclamante (art. 408 do CPC), de forma que, para desconsiderá-los, o reclamante deveria ter suscitado a arguição de incidente de falsidade (art. 436, III, do CPC), o que não ocorre no caso. Cita jurisprudência.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 22):

"Quanto a jornada efetivamente laborada, em seu depoimento o reclamante declarou que "trabalhava das 8h às 18h aproximadamente, diariamente, com intervalo de 40 minutos ".

Já o preposto do reclamado, afirmou que "o reclamante trabalhava das 8h20min às 17h20min com uma hora de intervalo " e que " houve situações esporádicas de horas extras ".

A testemunha convidada pelo reclamante, Guido Ludtke, disse que "o reclamante trabalhava das 8h às 18h com intervalo ", que " pelo regulamento o intervalo era de uma hora, mas às vezes ele não cumpria todo o ntervalo ", que " cerca de três ou quatro vezes na semana fazia 30 ou 40 minutos de intervalo ", que " o sistema de ponto bloqueia o sistema de acesso da agencia fora da jornada regulamentar de oito horas " e que " quando não estava logado no sistema o reclamante fazia a contagem de dinheiro ".

A testemunha Vera Maria Pereira Mendes, também, indicada pelo autor, afirmou que "quando a depoente chegava às 8h30min o reclamante já estava ", que " saia às 17h30min e normalmente ele ficava quanto ao intervalo de almoço do reclamante não sabe informar " e que " ele não precisava do sistema porque retirava os envelopes do caixa, contava o dinheiro e preparava para os caixas processarem no sistema ".

A testemunha Jair Cabaldi Bueno, trazida pelo demandante, referiu que "era vigilante e trabalhava ou das 8h às 16h48min ou das 9h às 17h48min " que o " reclamante chegava na agencia às 8h e quando o depoente saia o reclamante permanecia na agencia " e que " o reclamante fazia em média 40 ou 50 minutos de intervalo ".

Por fim, a testemunha do reclamado, Richar Dias Feijó, declarou que "o reclamante chegava entre 8h30min e 9h e saía entre 17h30min, 18h " e que " não sabe se o reclamante fazia intervalo menor do que uma hora para o almoço ".

As testemunhas comprovam que o reclamante exercia atividades depois de "deslogado" do sistema, além de apontar jornada superior àquela consignada nos controles de horário, além de referirem que os intervalos intrajornadas não eram gozados em sua integralidade.

Assim, com base na prova produzida e observados os limites impostos pela lide, declara-se a nulidade dos registros de horário e fixa-se a jornada do reclamante como sendo das 08h às 18h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta feira."

Não cabe reforma.

Diferentemente do que sustenta o reclamado, a prova testemunhal pode sim afastar os registros de ponto, na medida em que a prova produzida no feito deve ser considerada em seu conjunto, não havendo falar em hierarquia de provas ou supremacia da prova documental sobre a prova testemunhal. O Direito Processual do Trabalho não adota sistema da prova tarifada, não havendo peso diferenciado a cada prova. Não bastasse, vigora o Princípio da Primazia da Realidade, pelo qual a realidade deve prevalecer, sempre que demonstrado que essa se dissocia do constante da documentação.

No caso concreto, tal como decidido, a prova testemunhal deixa claro que, embora o reclamado adote sistema de ponto eletrônico, com uso de senha pessoal do empregado, havia a possibilidade de prestação de serviços sem estar "logado" no sistema de ponto, o que depõe contra a propalada fidedignidade do sistema e seus registros.

Da mesma forma, a prova testemunhal é uníssona no sentido de que o reclamante laborava das 8h e 18h, com 45 minutos de intervalo, como fixado na origem, inclusive com base no depoimento da testemunha trazida pelo reclamado.

Nesse panorama, nada a reparar sob o tópico.

Nego provimento.

5. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

Com a reforma da sentença quanto às parcelas principais, o reclamado pede absolvição dos reflexos, porquanto acessórios. Pontua que a inexistência de prestação habitual de horas extras torna indevidos os reflexos deferidos. Assevera que a previsão normativa restringe os reflexos em sábados à hipótese de prestação de serviços durante toda a semana. Diz que não cabem reflexos em férias, sustentando que os pagamentos efetuados respeitaram as médias estipuladas nos acordos coletivos. Aduz que somente cabem reflexos em 13º salário caso haja horas extras prestadas no mês de dezembro, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei n. 4.090/62. Acrescenta que não há reflexos de horas extras em gratificação semestral, pois a base de cálculo da parcela é composta das parcelas fixas salariais do semestre.

A origem deferiu os seguintes reflexos (ID. 52507fe - Pág. 23):

"Pelo exposto, condena-se ao pagamento das horas extras, excedentes da sexta diária ou trigésima semanal, com os adicionais normativos. Integrará a base de cálculo das horas extras todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da Súmula no 264 do TST, observado o divisor 150 para apuração das horas extras, com integração em repousos semanais remunerados, sábados e feriados e após, pela majoração da média remuneratória, reflexos em férias com o terço constitucional, gratificações natalinas, gratificações semestrais (pela sua integração na base de cálculo das horas extras) e licenças prêmios."

Não cabe reforma.

No caso concreto, reconhecido o direito à jornada de seis horas, a jornada fixada (das 08h às 18h, de segunda à sexta) enseja prestação habitual de horas extras. O mesmo ocorre com relação ao intervalo intrajornada, pois os cartões ponto foram considerados inválidos e a prova oral atesta a fruição de no máximo 45 minutos de intervalo.

Sendo assim, pela habitualidade, cabíveis os reflexos deferidos.

No caso dos sábados, ainda que não sejam considerados como dias de repouso, os reflexos são devidos por força de previsão normativa, já que houve prestação de horas extras durante os dias da semana.

No caso da gratificação semestral, a própria defesa admite (ID. 4545f7c - Pág. 26) que as horas extras compõem a base de cálculo da parcela, autorizando os reflexos deferidos.

Apelo negado.

6. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA.

O reclamado investe contra o deferimento de horas extras excedentes à sexta diária, alegando que o reclamante desempenhava cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT. Afirma que ao reclamante, como Gerente de Serviços, cabia "discutir com o comitê de crédito da agência o deferimento de operações para os clientes; deferir operações de crédito, dentro do limite de sua alçada; participar do processo decisório para a concessão de crédito; membro do comitê de crédito da agência; membro do comitê de administração da agência; administrar carteira de clientes, onde eram geridos valores significativos; responsável pelo resultado e atingimento de metas da sua carteira; receber e manipular informações estratégicas e sigilosas", atividades que demonstram a confiança especial e a importância do cargo ocupado. Acrescenta que a prova documental atesta a percepção de gratificação de função superior a 1/3 do salário básico. Cita jurisprudência. Aduz que a prova testemunhal corrobora o desempenho de função de confiança, citando o depoimento do preposto. Pede absolvição.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 20-21):

"Ademais, quanto ao alegado enquadramento no §2o do art. 224 da CLT, para que o bancário seja assim enquadrado, além do recebimento de gratificação de função superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, é necessário que exerça, de fato, função de confiança, não nos moldes do artigo 62, da CLT, que exige amplos poderes de mando e gestão, mas que detenha uma fidúcia necessária, capaz de diferenciá-lo dos demais empregados.

É incontroversa a percepção de gratificação de função superior a um terço do cargo efetivo, conforme se verifica pelos registros de pagamentos.

A testemunha Guido Ludtke, convidada pelo reclamante, declarou que "o reclamante não tinha subordinados ", que " o reclamante não podia comissionar ou descomissionar funcionarios e nem participava de decisões para tanto ", que " essa funções eram do gerente geral da agência e as tranferencias era pelo sistema ", que " o reclamante não decidia sobre escalas de folgas e férias ", que " era feita uma lista com as intenções e submetida ao gerente geral ", que " o reclamante não tinha alçada para liberação de crédito atividade do reclamante não tinha diferença das atividades de caixa, ele inclusive às vezes abria o caixa ", que " tanto o reclamante como o depoente assinavam documentos de abertura de conta corrente por delegação do gerente geral ", que " o reclamante não participava do comitê de credito ", que " o reclamante tinha chave da agência porque poderia eventualmente abrir ou fechar a agencia " e que "tem impressão que eventualmente o reclamante poderia conceder acesso ao sistema a outros empregados ".

A testemunha Vera Maria Pereira Mendes, também, indicada pelo demandante, afirmou que " ele não tinha subordinados ", que " o reclamante não comissionava, descomissionava ou transferia empregados ", que " o reclamante não participava de comitê de crédito ", que " a escala de folgas e férias era feita pelo gerente ", que " o reclamante era encarregado da tesouraria não assinava contrato de abertura de conta " e que " o reclamante não fornecia acesso ao sistema para outros empregados ".

Por fim, a testemunha Richar Dias Feijó, indicada pelo demandado, disse que "o reclamante estava subordinado ao gerente geral ", que " a hierarquia da agencia inicia pelo gerente geral, depois são as gerencias médias que são os gerentes de relacionamento e o gerente de serviço, depois são os escriturários e assistentes ", que " os caixas eram subordinados ao reclamante, além de um estagiário ", que " o reclamante participava de comitê de crédito " e esclarece que " o comitê de crédito é formado por no mínimo três gerentes sendo um deles o gerente geral e mais dois gerentes de nível médio ", que " a agencia tinha cinco gerentes de nível médio, incluindo o reclamante " e acrescenta que " o comitê é formado eletronicamente e esporadicamente ", que " quando há um caso muito especifico há uma reunião, acrescenta que o comitê se reúne pela manha e que normalmente o reclamante não estava na agencia nesse horário porque estava abastecendo os caixas ou fazendo outras atividades " e que " o reclamante não tinha autonomia para comissionar ou transferir empregados ".

Os elementos trazidos aos autos e a prova oral produzida, em seu conjunto, demonstram que o reclamante trabalhava em atividades absolutamente destituídas de qualquer fidúcia especial, inexistindo a função de confiança alegada de modo a permitir seu enquadramento na jornada excepcional de oito horas.

O fato de exercer cargo administrativo na agência ou exercer função com nomenclatura de cargo de confiança não basta para o enquadramento do art. 224, § 2o da CLT."

Não cabe reforma.

Nos termos do art. 224 da CLT, o bancário tem disposição especial quanto à jornada de trabalho, podendo estar sujeito à jornada de seis horas ou à jornada de oito horas (§ 2º). Nesse último caso, as duas horas excedentes da sexta não são extraordinárias (item IV da Súmula nº 102 do TST), desde que desempenhe cargo de confiança, condicionado ao recebimento da gratificação mínima correspondente a 1/3 do salário do cargo efetivo.

Não se olvida que a expressão "cargo de confiança" não exige que o empregado tenha amplos poderes de mando, gestão, representação e substituição do empregador. Contudo, para tanto, exige-se não somente certos poderes administrativos, como possuir procuração para a prática destes atos, mas também poderes inerentes a atos que impliquem tomada de atitudes em relação a demais empregados da empresa, tais como admissão, demissão, advertência, suspensão.

Nesse sentido, leciona Valentin Carrion: "A expressão cargo de confiança não tem aqui o alcance próprio que se lhe dá habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo ocupante substitui o empregador perante terceiros, o representa, e é demissível ad nutum, tal como previsto para o gerente (art. 62). Isso é evidente não só porque o texto legal menciona funções que não são de confiança no sentido restrito, mas porque ainda o legislador acrescentou 'e outros'. Tem-se de concluir que qualquer cargo de supervisão preenche a exigência; ter ou não ter subordinados costuma ser a pedra de toque para sinalizar a chefia. (in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 26ª edição, 2001, pág.185)".

Oportuno referir o entendimento consubstanciado no item I da Súmula 102 do TST, in verbis: "A configuração, ou não, do exercício de função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou embargos.".

No caso concreto, é incontroverso que o reclamante exerceu, durante o período imprescrito, o cargo de Gerente de Serviços, percebendo gratificação de função superior a 1/3 do salário básico.

Todavia, como referido na origem, para a caracterização da função de confiança bancária, além da percepção da gratificação de cargo nos moldes previstos no §2º do art. 224 da CLT, é necessária a demonstração inequívoca do efetivo exercício do cargo de confiança, independentemente da nomenclatura do cargo ocupado.

Tal encargo incumbe ao empregador reclamado, por se tratar de fato impeditivo ao direito do empregado à percepção, como extras, as horas laboradas além da sexta diária.

Na hipótese, a prova testemunhal transcrita na sentença atesta que o reclamante não detinha poderes de gerenciamento de subordinados, não podendo comissionar ou transferir empregados (sequer participando da decisões a esse respeito), nem definir escala de férias. A prova testemunhal também indica que o autor não tinha alçada para concessão de crédito, e nem participava das decisões a esse respeito. Nesse sentido, apesar de a testemunha do reclamado indicar que o reclamante participava do comitê de crédito, a seguir esclareceu que tal participação não era efetiva, tendo em vista que as reuniões do comitê de crédito ocorriam em horário que o reclamante normalmente não estava na agência.

Além disso, não há prova de que o reclamante participasse de decisões de administração da agência, que administrasse valores diferenciados ou extremamente vultosos em comparação aos valores manipulados por outros empregados da agência, nem que manipulasse informações estratégicas e sigilosas, como afirma o reclamado.

Dessa forma, a confiança dele exigida é a confiança comum, exigida em qualquer contrato de trabalho com as peculiaridades das instituições bancárias, e a gratificação de função não inferior a um terço do salário remunera a maior responsabilidade e não a jornada superior a seis horas.

Por fim, necessário pontuar, o depoimento pessoal do preposto do reclamado não faz prova das atividades do autor.

Pelo exposto, nada a reparar na sentença que reconheceu ao reclamante o direito à jornada de seis horas diárias.

Nego provimento.

7. DIVISOR DE HORAS EXTRAS.

O reclamado não se conforma com a aplicação do divisor 150, pois entende que, nos termos do art. 64 da CLT, "O cálculo do valor do salário hora para mensalista não se faz com base simplesmente na carga horária semanal laborada, mas com base na carga horária diária e de dias úteis efetivamente pagos (ainda que não laborados), multiplicada pelos dias do mês (30 dias)". Cita doutrina. Invoca a Súmula 113 do TST, segundo a qual o sábado do bancário é dia útil não trabalho, e não dia de repouso semanal remunerado. De toda sorte, sustenta que o fato de o sábado ser ou não considerado dia de repouso semanal remunerado não altera o cálculo do salário-hora, pois "o certo é que o salário mensal corresponde ao pagamento das horas normais trabalhadas mais os dias úteis não laborados e repousos, todos remunerados", "jamais se podendo vincular a apuração do divisor simplesmente à duração da jornada semanal normal de trabalho". Discorre sobre as Súmula n. 150 e 124 do TST, concluindo que os divisores aplicáveis são o 180 (para jornada de seis horas diárias) e o 220 (para jornada de oito horas diárias). Pede reforma. Caso mantido o divisor 150, requer seja aplicado somente a partir da vigência da Súmula n. 124, por razões de segurança jurídica.

A origem assim decidiu a questão (sentença, ID. 52507fe - Pág. 22-23):

"Quanto ao divisor aplicável, as cláusulas normativas consideram o sábado como dia de descanso remunerado.

Sendo a jornada do autor de seis horas diárias e considerando os termos da nova redação impressa à Súmula 124, I, "a" do C. TST, e ante a existência de norma coletiva dos bancários que considera o sábado como dia de repouso semanal remunerado, deverá ser observado o divisor 150 para apuração das horas extras.

Isso porque os divisores devem considerar a carga horária semanal efetivamente laborada (trinta horas) e não a fictícia (trinta e seis horas). O divisor, portanto, a ser aplicado no cálculo das horas extras é 150."

Cabe reforma.

A cláusula 8ª da CCT 2014/2015 (ID. 212a771 - Pág. 5) tem o seguinte teor:

Parágrafo Primeiro - Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados.

Em recentes julgados, vinha me posicionando no sentido de que normas coletivas com teor similar configurariam ajuste coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, implicando a adoção dos divisores 150 (para os empregados submetidos à jornada de seis horas) ou 200 (para aqueles submetidos à jornada de oito horas), em conformidade com o texto do item I da Súmula 124 do TST, em sua redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012.

Todavia, em recente sessão de 21.11.2016, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST apreciou incidente de recurso repetitivo, seguindo a sistemática introduzida pela Lei 13.015/2014 (IRR - 849-83.2013.5.03.0138), firmando teses de observância obrigatória, nos seguintes termos:

Processo:

IRR - 849-83.2013.5.03.0138

Decisão: nos termos do voto do Exmo. Ministro Relator, definir as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0001 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA -, revestida de observância obrigatória (artigo 927 do CPC), nos moldes dos artigos 896-C da CLT e 926, § 2o, do CPC e em consonância com a Resolução nº 235/2016, do Conselho Nacional de Justiça, nos seguintes termos: 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical (decidido por unanimidade); 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não (decidido por maioria); 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria); 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria); 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5 (decidido por maioria); 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis) (decidido por maioria). Vencidos quanto aos itens 2, 3, 4, 5 e 6, os Exmos. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Ives Gandra Martins Filho, Emmanoel Pereira, José Roberto Freire Pimenta e Alexandre de Souza Agra Belmonte. Pelo voto prevalente da Presidência, definir que as normas coletivas dos bancários não atribuíram ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado, vencidos os Exmos. Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Emmanoel Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de Souza Agra Belmonte. Por maioria, modular os efeitos dessa decisão, a fim de definir que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. Vencidos, parcialmente, os Exmos. Ministros João Batista Brito Pereira, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que também votavam pela modulação, mas de forma mais ampla, e, totalmente, os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Ives Gandra Martins Filho e Augusto César Leite de Carvalho, que votavam pela não modulação dos efeitos da presente decisão. Pelo voto prevalente da Presidência, não suspender a proclamação do resultado do presente julgamento, determinar a observância do procedimento previsto na Resolução nº 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça e, independentemente da remessa dos presentes autos, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a proposta de revisão do enunciado da Súmula nº 124 do TST, vencidos os Exmos. Ministros José Roberto Freire Pimenta, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Augusto César Leite de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Cláudio Mascarenhas Brandão, relator. Determinar que, após a publicação do acórdão, seja feita a comunicação dessa decisão à douta Presidência deste Tribunal, aos eminentes Ministros que o integram e aos Srs. Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, para os procedimentos previstos nos artigos 896-C, § 11, da CLT, 1.039 e 1.040 do CPC, especialmente quanto à retomada do andamento dos processos até então suspensos e aplicação das teses consagradas no presente incidente. [...]"

(grifei).

Em razão do julgado supra, que firmou teses jurídicas revestidas de observância obrigatória, outra alternativa não resta a não ser a revisão do posicionamento anteriormente adotado por esta Relatora.

Por decorrência, impositiva a reforma da sentença, cuja condenação à evidência ampara-se em teses jurídicas diametralmente opostas às firmadas nos itens 3 e 4 da decisão acima espelhada.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do reclamado, no particular, para afastar a determinação da sentença referente à adoção do divisor 150, fixando-se que o divisor deve ser 180.

8. COMPENSAÇÃO DE FOLGAS E AFASTAMENTOS.

O reclamado requer que as horas extras pagas com folgas sejam também abatidas das horas extras a serem apuradas no feito. Refere que as normas coletivas estabelecem que o pagamento da jornada extraordinária é feito parte em espécie, parte em folgas. Pede, também, que apenas os dias efetivamente laborados sejam computados no cálculo de horas extras.

Nada a prover.

A sentença recorrida autorizou o abatimento das horas extras pagas (ID. 52507fe - Pág. 23), ao passo que a decisão de embargos declaratórios determina "na condenação das horas extras determinar que sejam excluídos os dias não trabalhados (férias, folgas, faltas - greve, licenças saúde e luto) e comprovados nos autos." (ID. c070af0 - Pág. 4).

Por outro lado, não houve pedido na defesa (ID. 4545f7c) a respeito do abatimento das horas extras alegadamente pagas com folgas, tratando-se de matéria inovatória.

Dessa forma, nada a prover.

Apelo negado.

9. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

O reclamado pretende que em sendo mantida a condenação em horas extras, seja autorizada a compensação da gratificação de função alcançada com base no art. 224, § 2º da CLT para remunerar a sétima e oitava hora, sob pena de enriquecimento sem causa. Invoca a OJ Transitória n. 70 do TST.

A origem assim decidiu a questão (sentença de ED, ID. c070af0 - Pág. 3):

"Indevido o pedido de compensação requerida, visto que a gratificação de função remunera o exercício da função exercida e não de contraprestação de acréscimo de jornada. A gratificação de função remunera apenas o labor correspondente à jornada normal, sendo aplicável o contido na Súmula 109 do TST:

"O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem".

Assim, acolhem-se os embargos para, a fim de suprir a omissão, acrescer fundamentos ao julgado e indeferir o pedido de compensação da gratificação de função com as horas extras."

Não cabe reforma.

Tal como a magistrada a quo, entendo que a gratificação de função do art. 224, § 2º, da CLT não se destina a remunerar a sétima e a oitava horas de trabalho, mas apenas a responsabilidade da função gratificada do bancário, sendo o trabalho na sétima e oitava horas decorrência dessa maior responsabilidade, mas não diretamente relacionado à gratificação.

Assim sendo, inviável a compensação pretendida, entendimento esse que não importa enriquecimento sem causa.

Nego provimento.

10. HORAS DE SOBREAVISO. CHAMADOS DE EMERGÊNCIA.

O reclamado investe contra as horas extras deferidas em decorrência de atendimento à ocorrência de alarme na agência. Afirma que "as testemunhas não trabalharam com o Reclamante por todo período imprescrito, tendo atingido ao máximo o mês de março de 2013, enquanto trabalhou até julho de 2015. Sendo salientado que as duas primeiras somente poderiam comprovar situações até maio de 2012, a primeira, e janeiro de 2012, a segunda.", de forma que não há prova contundente dos disparos do alarme e quem os atendia. Acrescenta que não havia necessidade de que o reclamante ficasse de sobreaviso, pois a responsabilidade sempre era do gerente geral da agência. Caso mantida a condenação, requer seja limitada ao tempo coberto pelas testemunhas, qual seja, até maio de 2012.

Consta da sentença recorrida (ID. 52507fe - Pág. 25-27): "No caso dos autos, o reclamante declarou que "quando tocava o alarme da agencia fora do horário de expediente era o depoente quem recebia telefonema da central de monitoriamento do banco era o depoente que tinha se deslocar e atender a ocorrência junto com a brigada militar", que "era acionado porque morava a duas quadras do banco e era os seu telefone que estava na central", que "não havia ordem ou impedimento para sair da cidade a noite ou finais de semana", que "se não atendesse o telefone da central não sabe o que aconteceria, nunca deixou de atender, se sentia na obrigação porque a gerente pediu" e que "isso aconteceu por cerca de três anos ou mais entre 2011 e 2013, mais ou menos ".

A testemunha Guido Ludtke declarou que "algumas vezes o reclamante foi chamado fora do horário para atender ocorrência de alarme", que "ele era chamado porque morava mais próximo da agencia", que "não sabe responder quem ligava para o reclamante" e que "poderiam ser clientes ou a Brigada".

Já a testemunha Vera Maria Pereira Mendes afirmou que "o reclamante era chamado para atender quando acionava o alarme do banco", que "todos já foram chamados, mas era mais frequente chamar o reclamante porque morava perto do banco" e que "a chave da agencia ficava em rodízio".

Por fim, a testemunha Richar Dias Feijó referiu que "quando o alarme é acionado, a central de São Paulo liga para o Gerente geral e na falta dele para qualquer um dos gerentes de relacionamento ", que "se um deles não atender, ligam para outro" e que "a agência tinha cinco gerentes de nível médio, incluindo o reclamante".

A prova oral demonstra que o reclamante atendia chamados quando o alarme da agência tocava, cujo período não era consignado nos controles de horário.

Quanto a frequência desses chamados, as testemunhas do reclamante apresentaram depoimento contraditórios, uma referindo que "algumas vezes" o autor era chamado e outra afirmando que "era mais freqüente" chamar o demandante.

Já a testemunha do reclamado disse que os chamados eram realizados em rodízio entre os gerentes de nível médio, ou seja, entre cinco pessoas, caso o gerente geral não pudesse atender.

Considerando que as testemunhas não referiram a frequência em que o alarme tocava, e considerando que o atendimento de chamados pelo demandante era eventual, fixa-se que o autor atendia um chamado a cada dois meses, despendendo três horas em cada chamado, considerando o tempo de deslocamento e atendimento.

(...)

Trata-se, portanto, de horas extras realizadas e não pagas, razão pela qual condena-se o reclamado ao pagamento de três horas extras a cada dois meses para atendimentos de chamadas para verificação de alarme, as quais devem ser pagas com os adicionais normativos. (...)"

(grifos no original)

Não cabe reforma.

A prova oral transcrita na sentença demonstra que o autor atendeu a chamados de emergência fora do horário de trabalho, fazendo jus, portanto, às horas extras daí decorrentes. Todas as testemunhas referiram nesse sentido, inclusive aquela convidada pelo reclamado. Portanto, não cabe absolvição da condenação imposta sob o tópico.

Outrossim, não cabe a limitação da condenação até maio de 2012, como quer o reclamado. Em que pese as testemunhas do reclamante tenham com ele trabalhado até essa período, a testemunha convidada pelo reclamado (RICHAR DIAS FEIJO), que trabalha na mesma agência desde 2008 (ID. 367c2e6 - Pág. 3), confirma que qualquer um dos gerentes de relacionamento poderia ser contatado para atender aos chamados de emergência, o que inclui o autor.

Pelo exposto, nego provimento.

11. PREQUESTIONAMENTO.

Por fim, o reclamado prequestiona os "artigos 5º, incisos II e XXXV e 7º, inciso XXVI, e artigo 93, IX, da Constituição Federal; os artigos 74, § 2º, 453, §1º e §2º, 789, § 3º, 818, da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 373, I, 408, 436, 442 do Código de Processo Civil; as Súmulas 199; 294 - TRT; as decisões dos acórdãos TRT/SP, 12.796/93; TRTPR-05890-2007-010-09-00-9 - RO; 00142-2008-071-03-00-3; Recurso Extraordinário n° 220.329-1".

Considera-se prequestionada a matéria e os dispositivos legais e constitucionais suscitados nos apelos das partes, nos termos da Súmula 297 e OJ 118 da SDI-I do TST, inclusive para fins do disposto no art. 896, §1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014.

ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO (RELATORA)

DESEMBARGADORA VANIA MATTOS

DESEMBARGADORA REJANE SOUZA PEDRA