PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020136-86.2016.5.04.0271 (RO)
RECORRENTE: WAGNER CUNHA INCHAUSTE, SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.
RECORRIDO: WAGNER CUNHA INCHAUSTE, OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.
RELATOR: TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS POR PRODUÇÃO. O adicional de periculosidade devido ao reclamante em razão da sua exposição a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência (Orientação Jurisprudencial nº 347 da SDI-1 do TST) deve ser calculado com base na totalidade das parcelas de natureza salarial, na forma da segunda parte da Súmula nº 191 do TST.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante (WAGNER CUNHA INCHAUSTE) para acrescer à condenação o pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, decorrentes da integração à base de cálculo dos prêmios de produção (valores pagos e diferenças reconhecidas), com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS acrescido de 40%; pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação; pagamento de diferenças salariais correspondentes a 7 instalações por dia, no valor de R$8,00 cada, e 10 jumpers por dia, no valor de R$2,00 cada, durante a contratualidade, com reflexos já deferidos em sentença para tal parcela em horas extras, periculosidade, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da primeira reclamada (SEREDE - SERVIÇOS DE REDE SA) para reduzir a jornada de trabalho do autor fixada na origem para: de segunda a sábado, das 07h30min às 19h50min, com 30 minutos de intervalo para repouso e alimentação e em dois domingos ao mês, das 07h00min às 18h00min, com uma hora de intervalo intrajornada; excluir da condenação a incidência das diferenças do prêmio de produção em repousos semanais remunerados. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2017 (segunda-feira).

RELATÓRIO

O autor e a primeira reclamada (SEREDE - SERVIÇOS DE REDE SA) recorrem da sentença de ID 96ee1b3, integrada pela decisão de ID d154e26, que julgou procedente em parte a ação.

O reclamante, em suas razões de ID e681b09, pretende a modificação da decisão quanto às matérias: horas extras, diferenças de periculosidade, diferenças de prêmio produção; integração do aluguel de veículo e honorários assistenciais.

A primeira reclamada, em suas razões de ID 2a04eb3, busca a reforma do julgado quanto aos temas: horas extras, intervalo, vale alimentação e diferenças de produção.

Com contrarrazões pela segunda reclamada (OI SA) e pelo autor (ID's cf25810 e becb597), os autos sobem ao Tribunal e são distribuídos a esta Relatora.

Considerando a Política Nacional de Tratamento dos Conflitos de Interesses, implementada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ, com intuito de assegurar a conciliação e mediação das controvérsias entre as partes, e, ainda, o disposto no art. 3º do Ato n. 732/TST.GP-2012, aplicável por analogia, as partes foram consultadas acerca da existência ou não de interesse em conciliar na presente lide, tendo a primeira reclamada, no entanto, manifestado o seu desinteresse em conciliar no feito (ID 3d27e86).

Vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Diferenças de periculosidade

O recorrente alega que a parcela paga a título de remuneração variável (gratificação desempenho) constitui salário em sentido estrito, uma vez que é uma forma de contraprestação pelo trabalho, de modo que deve ser incluída no conceito de salário básico para fins de cálculo do adicional de periculosidade. Pretende a percepção de diferenças de periculosidade, em razão da consideração de todas as parcelas de natureza salarial na base de cálculo (inclusive diferenças de produção deferidas), com reflexos.

Examino.

A Julgadora de origem entendeu serem indevidas as diferenças de adicional de periculosidade postuladas, por entender não haver evidência quanto a não integração na remuneração da parcela.

É incontroverso que o reclamante, exercente da função de instalador, percebeu adicional de periculosidade, calculado sobre o seu salário básico, por força do disposto nas normas coletivas aplicáveis, a exemplo da Cláusula 11ª do ACT 2010/2011 (ID c277cdb - Pág. 2), que assim dispõe:

A ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA. reconhece como periculosas as atividades de instalação, reparação, conserto e manutenção de linhas telefônicas aéreas, independentemente da denominação do cargo. Atualmente, na empresa estas atividades reconhecidas como periculosas são exercidas pelos IRLA'S (instaladores/reparadores de linha aérea), cabistas, montadores, reparadores de fibra ótica, encarregados das equipes (de cabistas, de montador e reparador de fibra ótica) e instaladores de TP, fazendo jus os empregados que laboram nesta condições e/ou funções, ao pagamento do adicional de periculosidade.

De acordo com o artigo 1º da Lei 7.369/85, "o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber".

Em seu artigo 2º, o Decreto nº 93.412/86, que regulamenta a referida lei, estabelece que os empregados que exercerem atividade de risco pelo contato com energia elétrica terão direito ao adicional em comento, "independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa".

Diante de tais circunstâncias, o adicional de periculosidade devido ao reclamante em razão da sua exposição a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência (OJ nº 347 da SDI-1 do TST) deve ser calculado com base na totalidade das parcelas de natureza salarial.

Saliento, por oportuno, que a revogação da Lei nº 7.369/85 pela Lei nº 12.740/12 não atinge os empregados que, como o autor, faziam jus ao adicional de periculosidade pela exposição a energia elétrica anteriormente à alteração legislativa, tendo havido a incorporação da condição mais benéfica prevista na lei revogada ao seu contrato de trabalho. Nesse sentido a nova redação da Súmula 191, in verbis:

(...)

II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Assim, nos termos do art. 457, §1º, da CLT, as comissões e prêmios pagos com habitualidade integram o salário, repercutindo em outras parcelas que possuam a remuneração como base de cálculo. Considerando que os valores pagos ao reclamante, ainda que decorrentes da sua produção, eram pagos habitualmente com o fim de remunerar o trabalho prestado, entendo que devem integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, decorrentes da integração à base de cálculo dos prêmios de produção (valores pagos e diferenças deferidas), com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS acrescido da multa de 40%. Inviável a incidência de reflexos em repousos semanais remunerados e feriados (já remunerados em razão da periodicidade mensal da parcela).

Integração do valor pago a título de aluguel do veículo

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de pagamento de indenização pelo uso do veículo particular em serviço. Aduz que as partes pactuaram contrato de locação do veículo particular do reclamante para prestação de serviços em benefício da empregadora e que foi atribuído em norma coletiva caráter indenizatório aos valores pagos em razão do aluguel do automóvel. Sustenta, no entanto, que o princípio da autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF) não abrange a possibilidade de celebração de norma coletiva atribuindo caráter indenizatório aos valores pagos ao empregado em virtude da utilização de veículo de propriedade obreira em benefício do empregador, conforme entendimento consolidado pelo C. TST, em acórdão proferido pela SDC, processo nº 0022800-09.2012.5.17.0000, j. em 18/08/2014. Refere que considerado como instrumento oferecido pelo empregado à disposição do empregador, o veículo do trabalhador alugado pela empresa se afigura como mero objeto de contraprestação financeira e, assim, a parcela detém natureza salarial, e não indenizatória. Requer a integração dos valores pagos a título de aluguel do veículo na remuneração e reflexos em adicional de periculosidade, horas extras, férias com 1/3, décimo terceiro salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

Examino.

Compulsando os autos, observo que, no termo contratual, ID 3ba1f40, há clara menção de que o autor receberia o valor de R$731,00, mensais, referente à locação do seu veículo, valor este que integra todos os custos decorrentes da quilometragem, desgastes pneumáticos, peças, acessórios e quaisquer outros custos decorrentes do uso regular do veículo (cláusula sexta, parágrafo segundo, do contrato).

Assim, entendo que o valor pago pela reclamada tem caráter indenizatório, tendo como finalidade suprir as despesas decorrentes da utilização de veículo, o qual, aliás, era utilizado como ferramenta de trabalho, considerando que o reclamante, na função de instalador, necessitava deslocar-se para execução de suas atividades. Incide, pois, o teor da Súmula 367, I, do TST:

"Súmula nº 367 do TST

UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)

Nesse sentido já decidiu esta Corte em processo em que figuraram como partes rés as mesmas destes autos 0010787-16.2014.5.04.0211 (TRT da 4ª Região, 2a. Turma, 0010787-16.2014.5.04.0211 RO, em 13/10/2016, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, Juiz Convocado Carlos Henrique Selbach).

Face ao exposto, nego provimento.

Honorários assistenciais

O autor, sob amparo da Súmula 61 deste Tribunal Regional requer o provimento do recurso para que sejam deferidos honorários assistenciais na razão de 15% sobre a causa, ou, de forma sucessiva, honorários sucumbenciais de 20% com base no artigo 133 da CF88.

Examino.

Entendo que a assistência judiciária não é prerrogativa sindical, podendo ser exercida por qualquer advogado habilitado nos autos. Ademais, o artigo 133 da Constituição Federal dispõe que: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Diante do exposto, com amparo nas disposições constitucionais, bem como nos artigos 927 do Código Civil e artigos 2º e 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB), faz jus a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios/assistenciais, porquanto, embora ausente a credencial sindical do procurador, o reclamante é vencedor na presente demanda e apresenta declaração de hipossuficiência (ID 53b61a6 - Pág. 2).

Considerando que o artigo 4º, §1º, da Lei nº 1.060/50 foi revogado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, passo a adotar as disposições constantes do art. 85, caput e §2º do Novo CPC, enquanto não revisada a atual Súmula 61 deste TRT.

Quanto ao percentual devido a título de honorários, entendo aplicar-se o montante de 15% sobre o valor bruto da condenação, valor usualmente praticado na Justiça do Trabalho e na linha da Súmula 37 deste TRT.

Dou provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES (MATÉRIA COMUM)

Jornada de Trabalho. Horas extras

O reclamante recorre da jornada de trabalho fixada na sentença, alegando, em extenso arrazoado, que os cartões de ponto acostados aos autos pela primeira reclamada são imprestáveis como meio de prova, razão pela qual sustenta o descumprimento pela ré do dever de documentação imposto pelo artigo 74, §2º, da CLT. Pleiteia, assim, a aplicação da pena de confissão à ré com o reconhecimento da jornada declinada na exordial, com as limitações da prova oral (Súmula 338, III, do TST), qual seja: das 07h30min às 20h00min, de segunda a sábado e um domingo ao mês, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

A primeira reclamada, por seu turno, recorre da decisão que invalidou os cartões de ponto, referindo, quanto aos controles de jornadas colacionados, é necessário esclarecer que eles evidenciam a implementação do controle digital da jornada, conforme aduzido em defesa e disposto nos Acordos Coletivos de Trabalho. Refere que efetua o controle das jornadas de trabalho de seus empregados de forma eletrônica, seja através de telefone celular, telefone fixo, dispositivo denominado URA (UNIDADE DE RESPOSTA AUDIVEL), intranet ou internet, bem como através de sistemas das concessionárias, observando os termos da Portaria 373 de 25. 02.2011 do MTE. Alega que tem demonstrado, especialmente através de inspeções periciais realizadas de surpresa e de ofício determinados por alguns juízos, bem como através de laudo pericial realizado no seu sistema de controle de horário, de que os pontos são registrados somente pelos próprios empregados e que o registro lançado não pode ser manipulado pela empresa (no máximo ela pode lançar observações, mas sem alterar os registros). Transcreve trechos de prova oral colhidas em outros processos, bem como trechos de julgados. Menciona que a testemunha ouvida nos presentes autos não atuava em conjunto com o recorrido. Argumenta que deve ser determinada a observância da OJ 397 da SDI-I e da súmula 340, ambas do TST. Em consequência da reforma da jornada, pretende a exclusão da condenação ao pagamento de tíquetes-alimentação, tendo em vista que o acessório segue o principal, logo, inexistindo horas extras além de 3 horas diárias. Sustenta, ainda, que nas ocasiões em que comprovado que o autor não gozou a integralidade do período de intervalo, somente o tempo não usufruído é que pode ser pago a título de horas extras. Por fim, alega que, nas semanas em que não houve trabalho no sábado e houve no domingo, estes são compensados.

Examino.

A magistrada de origem condenou as rés ao pagamento de horas extras, fixando os seguintes horários de trabalho: das 7h às 20h, de segunda a domingo, inclusive nos feriados, com duas folgas por mês e com 30 minutos de intervalo para repouso e alimentação.

A empregadora trouxe aos autos cartões ponto que consignam horários variáveis (ID 05893fd). Assim, os referidos documentos possuem presunção de veracidade quanto à jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em sentido contrário (interpretação contrario sensu da súmula 338, II, do TST).

No caso em apreço, considero que o reclamante logrou êxito em se desincumbir do ônus de afastar a referida presunção que militava em favor dos registros de ponto, na medida em que o único depoimento que dispõe acerca da marcação de horário, da testemunha Maicon Soares Teixeira, colacionado aos autos como prova emprestada (acordado entre as partes na audiência de ID 9ab2b31), caminha em compasso com a tese inicial. Extraio do aludido depoimento:

"Que trabalhou de dezembro/2013 a dezembro/2015 na função de instalador; que iniciava a jornada às 7h05min ou 7h10min às 19h45min ou 19h50min, com intervalo de 30 min, de segunda a sábado; que trabalhava em domingos alternados, das 7h às 18h, com intervalo de 1h; que domingo era um pouco mais calmo; que este horário também era praticado pelo reclamante, bem como para todos os instaladores (...) que o horário registrado não era o horário praticado pelo depoente; que o horário registrado era das 8h às 12h e das 14h às 18h; que quando ingressou na reclamada o registro era através de ligação telefônica 0800 e depois passou a ser por aplicativo; que nestas duas modalidades não era registrada a jornada extraordinária, somente quando autorizado pelo superior hierárquico; que esta autorização somente acontecia duas ou três vezes ao mês; que esta situação acontecia com todos os demais instaladores, inclusive com o reclamante; (...) que quando o sistema era através de 0800 não tinha acesso ao registro posteriormente, que quando era através do aplicativo tinha acesso e verificava que ficava apenas registrado o horário contratado; que a frequência não está correta nos registros pois não era permitido registrar nem o domingo e nem os feriados trabalhados; que o depoente trabalhava em todos os feriados, bem como os demais instaladores; que o horário praticado nos feriados era semelhante ao do domingo; que a única exceção em que houve revezamento dos feriados foi Nata e Ano Novo (...)"

Ao contrário do alegado pela primeira reclamada, considero que o depoimento da testemunha em questão elucida a realidade de trabalho do autor, porquanto, ainda que não executassem as suas tarefas conjuntamente, ocupavam a mesma função, além de haver menção expressa da testemunha no sentido de que as condições de trabalho relatadas se verificam em relação a toda a equipe.

De qualquer sorte, destaco que a própria prova documental produzida pela empregadora, se analisada em seu conjunto, demonstra que os registros de ponto não são fidedignos. Isso porque o cotejo entre os cartões ponto e os relatórios de atividades do autor evidencia discrepâncias quanto aos horários de trabalho. A título de exemplo, menciono que, em relação ao dia 29/11/2012, o extrato de atividades do reclamante consigna como horário de encerramento da última atividade 21h05min (Id f2bcfc1 - Pág. 20), enquanto o cartão ponto registra a ausência do reclamante em referido dia (Id 05893fd - Pág. 10). Registro que as demandadas não comprovaram a tese de que os registros detalhados de atividade de técnico possuíam vícios de marcação; ademais, tendo sido juntados pela própria ré (ARM TELECOMUNICAÇÕES), presume-se que esta os tem como verdadeiros.

Portanto, uma vez afastada a validade dos cartões ponto, prevalece a jornada alegada pelo autor na inicial, a qual pode ser limitada em função dos demais elementos de prova e pela aplicação da razoabilidade. Incidência da Súmula 338, I, parte final, e II, do TST.

Nesse contexto, entendo que a jornada fixada pela origem não está em consonância com o conjunto probatório dos autos, em especial o próprio depoimento do reclamante, que assim referiu: "trabalhava das 7h30min às 19h30min ou 20h30min com intervalos de 30 minutos com cerca de 3 folgas por mês".

Portanto, sopesando a jornada narrada na inicial com o depoimento do próprio reclamante e, ainda, com a prova testemunhal, entendo que a jornada de trabalho do reclamante era: de segunda a sábado, das 07h30min às 19h50min, com 30 minutos de intervalo para repouso e alimentação e em dois domingos ao mês (que fixo como sendo o primeiro e terceiro ante a alternância indicada pela testemunha), das 07h00min às 18h00min, com uma hora de intervalo intrajornada.

Outrossim, destaco que a parcela variável recebida pelo reclamante em decorrência do atingimento de metas - prêmio produção/gratificação de desempenho - não se confunde com comissões, não sendo aplicável, portanto, a OJ nº 397 da SDI-1 e Súmula 340, ambas do TST.

Assim, devem integrar a base de cálculo do salário-hora, nos termos da Súmula nº 264 do TST, a qual determina a integração das parcelas de natureza salarial no cálculo das horas extras, conforme determinado em sentença.

Ante a jornada ora fixada, remanesce a condenação no tocante ao tíquete-alimentação, tendo em vista a existência de cláusula coletiva prevendo a concessão de um tíquete extra nas hipóteses de prestação de mais de 3 horas extras por dia.

Ressalto, outrossim, que a fruição apenas parcial do período destinado ao repouso e alimentação não serve ao atingimento do fim colimado do intervalo, o qual tem por fundamento condições de segurança e medicina do trabalho. Nesse norte, ainda que concedido parcialmente o intervalo intrajornada previsto no artigo 71, caput, da CLT, é devido o pagamento total do período correspondente, com o adicional de, no mínimo, 50%, nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST e Súmula 63 deste Regional.

Por fim, não há falar em compensação do trabalho aos domingos com folga nos sábados, já que foi fixada a prestação de serviços em ambos os dias.

Portanto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento parcial ao recurso da primeira reclamada apenas para minorar a jornada de trabalho fixada na origem.

Prêmios por produção

O autor argumenta que a 1ª reclamada, ao anunciar em sua defesa apenas que o prêmio de produção foi pago corretamente, e que este foi ajustado para ser pago com base no desempenho do reclamante, atraiu para si o encargo probatório, no sentido de demonstrar que o direito postulado foi corretamente pago e que o seu desempenho não foi suficiente para a percepção da parcela na média apontada na inicial. Refere que a empregadora traz aos autos as fichas financeiras que apontam para o pagamento mensal e variável da parcela Gratificação Desempenho (prêmio produção), sem contudo acostar documentos, tais como as ordens de serviço, que permitissem a verificação acerca do número de instalações e jumpers realizados no decorrer da contratação. Assevera que os extratos de produtividade trazidos aos autos não se mostram suficientes a comprovar, por si só, a produção do autor durante o contrato laboral, sendo inválidos por não estarem assinados, por terem sido produzidos de forma unilateral pela empresa e por estarem desacompanhados das respectivas ordens de serviço executadas. Menciona que a prova oral produzida no feito revela que os instaladores realizam atividades "por fora", ou seja, outras atividades que não ficavam registradas nas planilhas de produção. Afirma que tinha o valor da produção descontado de seu salário quando houvesse um problema na instalação que não decorrente de sua culpa. Requer o provimento do recurso para declarar inválidos os extratos de produção apresentados pela reclamada e, consequentemente, condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de prêmio produção com base no número de atividades apontada na petição inicial, com as limitações da prova oral, 07 instalações por dia, nos valor de R$8,00 e 10 ativações de jumper por dia no valor de R$2,00, nos moldes do pedido VII da exordial.

A primeira reclamada assevera que a amostragem apresentada pelo autor e considerado pelo juízo de origem para embasar a condenação não é correta, porquanto as diferenças apontadas baseiam-se na base de dados lançada na inicial. Afirma que os extratos de produtividade detalhada demonstram as atividades desempenhadas pelo autor. Sustenta que toda a atividade do recorrido era iniciada e encerrada via sistema, não havendo qualquer motivo para se juntar outros documentos para comprovar a efetiva produção do recorrido. Refere que a média de atividades do técnico é de 2 a 3 visitas diárias. Sucessivamente, sustenta ser incabível o deferimento dos reflexos do prêmio de produção em repousos semanais remunerados, conforme Súmula 225 do TST.

Examino.

O juízo de origem assim deferiu a pretensão obreira:

"O reclamante afirma que "fazia instalação de linhas e internet; que fazia de 7 a 9 instalações por dia; que cada instalação demanda cerca de 40 minutos, sendo de 25 a 30 minutos para internet; que no últimos dois ou três anos fazia instalação apenas de internet [...] que era pago o valor de cerca de R$ 300,00 " (ID 9ab2b31). A quantidade de instalações e "jumpers" mensais de produção feitas por mês é demonstrada (pedido 07) pelos extratos de produtividade (ID 62f862e e a81062c), tanto que apontadas diferenças impagas a partir dos mesmos no item V da manifestação de ID a6a1108, não havendo como não considerar tais demonstrativos válidos. Acolho o pedido 06."

Entendo que, em razão da aplicação do princípio da aptidão para a produção da prova, incumbia à empregadora demonstrar que os valores pagos a título de remuneração por desempenho eram compatíveis com a produção no autor.

Nesse sentido, os extratos detalhados de produção trazidos aos autos por ela possuem presunção relativa de veracidade.

Considero, porém, que a prova testemunhal produzida afasta a validade dos referidos extratos como meio de prova da produtividade, na medida em que demonstra que havia atividades efetivamente realizadas mas não incluídas nos mencionados registros. A respeito, transcrevo trecho dos depoimentos testemunhais colhidos nos autos que tramitaram sob nº 0020459-26.2015.5.04.0013 e 0020009-11.2015.5.04.0231, utilizados como prova emprestada na reclamatória ora em análise.

Depoimento da testemunha Maicon Roberto do Nascimento Borges (ID 0cfd513):

"Interrogado como sabe qual é a situação do reclamante, afirma que é a mesma situação de todos (...) que o depoente trabalha na reclamada, na função de multifuncional (...) que o depoente faz, atualmente, de 6 a 8 instalações por dia; que consegue fazer instalação não estando logado no sistema; que atualmente também; (...) que não tem como saber se recebe corretamente a produtividade porque não tem acesso; que atualmente tem um aplicativo sobre a produtividade; que no aplicativo aparece a produtividade, mas que não fecha com aquilo que realmente foi produzido; que o número de instalações e reparos que aparece no aplicativo está correto; que não é o documento de ID 9ea427e que aparece no aplicativo; que pelo computador não consegue acessar o sistema; que não tem acesso ao extrato juntado, somente dentro da empresa; que recebe o serviço pelo PDA, por lista ou telefone; que atualmente também recebe por lista e telefone; que ativa jumpers na média de 10 a 12 por dia; que não sabe quantos o reclamante ativa por dia; que uma instalação leva de 40 a 50 minutos; que o jumper leva de 5 a 10 minutos; que tanto faz fazer instalação logado ou não."

Depoimento da testemunha Maicon Soares Teixeira (ID e36d7f7):

"Que trabalhou de dezembro/2013 a dezembro/2015 na função de instalador (...) que quando ingressou na reclamada foi-lhe informado que seria pago R$8,00 por instalação e R$2,00 por jumper efetuado; que esta informação foi verbal; que o depoente recebia em torno de 60 a 70% a menos que a produção que deveria receber; que o depoente tinha um controle pessoal com anotações e verificava este fato; que os demais instaladores também não recebiam integralmente pela produção efetuada; que o depoente acredita que isso acontecia ao fato de fazer as instalações conforme lista fornecida pelo supervisor, que nem sempre era incluída a instalação em sua matrícula; que este fato era questionado nas reuniões pelos instaladores, que nunca tiveram uma resposta; que pelo jumpers também recebiam um valor bem inferior; que acredita que em torno de 60 a 70% a menos, como ocorre nas instalações; que o depoente fazia de 7 a 8 instalações por dia, 8 a 10 jumpers por dia e uns 3 a 4 reparos; que a instalação demora em torno de 40min, assim como o reparo, e o jumper demora 5 min; que o deslocamento entre os clientes demora de 10 a 15 min; que caso houvesse um problema na instalação não decorrente de culpa do instalador, o instalador tinha o valor da produção descontado de seu salário"

(grifou-se)

Inicialmente, sinalo que, do depoimento da testemunha Maicon Soares Teixeira, a qual ocupava cargo idêntico ao do autor, extraio a ocorrência de instalações "por fora" como prática comum da empresa, atingindo todos os instaladores. Assim. reputo que o depoimento testemunhal é suficiente para comprovar que o reclamante faz jus à percepção de diferenças de remuneração variável.

Sopesando a alegação da inicial com os excertos testemunhas transcritos, entendo que o reclamante realizava a média de 7 instalações por dia, no valor de R$ 8,00 cada, e 10 jumpers por dia, no valor de R$ 2,00 cada.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais correspondentes a 7 instalações por dia, no valor de R$ 8,00 cada, e 10 jumpers por dia, no valor de R$ 2,00 cada, durante a contratualidade, com reflexos já deferidos em sentença para tal parcela em horas extras, periculosidade, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%.

Quanto aos reflexos da parcela deferida em repouso semanal e feriados, estes são indevidos, porquanto o pagamento mensal da produtividade já retribui os descansos e feriados, incidindo os termos da Súmula 225 do TST.

Portanto, dou parcial provimento ao apelo da primeira reclamada para excluir da condenação a incidência das diferenças do prêmio de produção em repousos semanais remunerados (os feriados não foram deferidos na origem).

Determino o abatimento dos valores comprovadamente pagos a idêntico título.

Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos.

TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL

Relator

VOTOS

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA:

VOTO CONVERGENTE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Resguardo posicionamento no sentido de que a assistência judiciária e os honorários advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, são devidos somente quando preenchidos concomitantemente os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, que continua em vigor, a saber, declaração de pobreza ou percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal e credencial sindical, na linha das Súmulas 219, em sua atual redação, e 329, ambas do TST. Todavia, por política judiciária, acompanho o entendimento majoritário desta Turma julgadora, com amparo nas disposições constitucionais (art. 5º, LXXIV, da CF) e, ainda, na esteira da Súmula 61 deste Tribunal, no sentido de que a parte autora faz jus ao pagamento dos honorários advocatícios mesmo que não tenha apresentado a credencial sindical, desde que tenha, porém, declarado sua insuficiência financeira, tema em relação ao qual adoto os termos da OJ 304 da SDI-1 do TST, em conformidade com o art 1º da Lei 7.115/83.

Acrescento que, havendo condenação em parcelas não decorrentes da relação de emprego, mas de cunho cível, a exemplo das indenizações por danos morais, exclusivamente sobre estas parcelas, tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.

No caso em apreço, não foi apresentada credencial sindical, entretanto há declaração de insuficiência econômica Id. 53b61a6.

A verba honorária é devida à razão de quinze por cento, sendo este o percentual que melhor se ajusta à realidade da Justiça do Trabalho, a ser calculado sobre o valor bruto da condenação, na linha da Súmula 37 deste Regional:

"Súmula 37 - HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Os honorários de assistência judiciária são calculados sobre o valor bruto da condenação".

Por tais fundamentos, acompanho a Relatora.

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

Acompanho o voto da Exma. Desa. Relatora, em consonância de seus fundamentos.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA TÂNIA REGINA SILVA RECKZIEGEL (RELATORA)

DESEMBARGADORA TÂNIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO