PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020468-03.2015.5.04.0008 (RO)
RECORRENTE: FERNANDA DA SILVA PINHATTI, OI MOVEL S.A.
RECORRIDO: FERNANDA DA SILVA PINHATTI, OI MOVEL S.A.
RELATOR: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. A Carta Política de 1988, ainda que vede a discriminação em razão de sexo, em conformidade com o disposto no artigo 5º, inciso I, recepcionou a norma do artigo 384 da CLT, por tratar de regra especial, justamente para assegurar a integridade física e moral, em condições de igualdade entre homens e mulheres. Adoção da Súmula 65 deste Regional. Apelo provido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Nos termos do artigo 461 da CLT, a equiparação salarial é possível quando houver a identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador na mesma localidade, diferença de tempo de serviço (na função) inferior a dois anos e inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira, cabendo ao empregado provar a identidade funcional e ao empregador a maior perfeição técnica ou produtividade do paradigma (quando alegar).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo. Devidos os honorários assistenciais, na forma da Súmula 61 deste Regional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A PREFACIAL DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, suscitada pela reclamada em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE para a) determinar que, na apuração das horas extras, seja observado o labor de segunda a sexta-feira, das 9h às 21h, e até às 23h nos cinco últimos dias úteis do mês, mantida a jornada arbitrada na origem em relação ao labor em sábados, domingos, feriados e intervalos; b) determinar o pagamento das horas suprimidas do intervalo do artigo 66 da CLT, com adicional de 50%, e reflexos em repousos remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS; c) determinar o pagamento de adicional noturno, no percentual legal, observada a hora reduzida noturna e com repercussão em repousos semanais remunerados, férias 1/3, décimos terceiros salários e FGTS; d) determinar o pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, quando houve labor em horário extraordinário (com base na jornada arbitrada), com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS; e) excluir o comando sentencial que determina que a apuração das horas extras observe a Súmula n. 340 do TST; f) determinar que a condenação em horas extras abranja, além das horas excedentes da 8ª diária, o excesso semanal de 40 horas; g) determinar o pagamento de diferenças salariais em razão da alteração das metas de forma lesiva, no percentual de 20% do salário base, com reflexos em repousos semanais remunerados, horas extras, adicional noturno, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS; h) determinar o pagamento de participação nos lucros e resultados relativamente ao ano de 2013, proporcionalmente ao período trabalhado; i) determinar o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para excluir a condenação ao pagamento de diferenças salariais por equiparação com Luciano Agostinho de Souza. Custas processuais de R$300,00, calculadas sobre o valor da condenação que se aumenta em R$15.000,00, pela reclamada.

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de agosto de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de procedência parcial da ação (IDs. 4e9ec1d e a9f6f51), recorrem as partes.

A reclamante pretende acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais por equiparação com o paradigma Luciano Libardi, diferenças de remuneração variável, adicional de periculosidade, horas extras (jornada arbitrada, não observância integral dos intervalos dos artigos 66, 71 e 384 da CLT, inaplicabilidade da Súmula 340 do TST, horas excedentes a 40ª semanal), adicional noturno, diferenças de participação nos lucros e resultados, indenização por dano/assédio moral e honorários advocatícios assistenciais (ID. 981fb39).

A reclamada pretende a reforma da sentença quanto aos seguintes itens (ID. 10439e8): equiparação salarial com o paradigma Luciano Agostinho, horas extras (jornada externa) e ressarcimento pelas despesas com telefone celular.

As partes apresentam contrarrazões.

É o relatório.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE QUANTO AO PPR 2010. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES

A reclamada requer o não conhecimento do recurso ordinário da reclamante quanto ao PPR 2010, sustentando que não formulado tal pedido na petição inicial, e salientando que a reclamante foi contratada em 2011.

Sem razão.

Inicialmente, verifica-se que a reclamante trabalhou de 19/04/2010 a 15/05/2013, ou seja, houve labor em 2010. No mais, o pedido de pagamento de PPR, na petição inicial, refere-se a todos os anos do contrato, não havendo qualquer especificação. Assim, rejeita-se a prefacial de não conhecimento do recurso da reclamante quanto ao PPR 2010.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM

HORAS EXTRAS

Inconformada com a decisão de origem, a reclamante recorre quanto à jornada de trabalho arbitrada. Diz que a prova dos autos permite a majoração da jornada arbitrada, o que requer. Sustenta demonstrada a não fruição dos intervalos previstos nos artigos 66, 71 e 384 da CLT e requer o pagamento das horas extras decorrentes. Pretende, ainda, o pagamento de adicional noturno, considerando a majoração da jornada postulada, e a inaplicabilidade da Súmula 340 do TST. Por fim, requer sejam consideradas extraordinárias as horas laboradas além da 40ª semanal (e não 44ª semanal como definido na sentença), conforme requerido na petição inicial.

A reclamada, por sua vez, não se conforma com o afastamento do enquadramento da reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT. Diz que a autora não estava submetida a qualquer controle de horário. Pretende a exclusão do pagamento das horas extras, bem como dos domingos. Caso mantida a condenação, entende que não deve ser aplicada a Súmula 264 do TST quanto à composição da base de cálculo e requer a aplicação da Súmula 340 do TST e da OJ 397 da SDI-1 do TST. Sucessivamente, postula a redução da jornada arbitrada.

Por conter matéria prejudicial, analisa-se, inicialmente, o recurso da reclamada.

Em relação ao empregado que desenvolve atividade externa, há exclusão expressa do regime de duração do trabalho, nos termos do inciso I do artigo 62 da CLT, verbis:

Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (...).

No caso dos autos, na ficha de registro de empregado, não está consignada a condição de trabalho incompatível com a fixação de horário de trabalho. Pelo contrário, restou consignada, neste documento, carga horária e horário de trabalho (ID. 61a1437 - Pág. 4). Na CTPS, também não consta a alegada condição de trabalho incompatível com a fixação de horário de trabalho (ID. 21347c3 - Pág. 3). Chama a atenção, ainda, que o contrato de trabalho (ID. ccaa12a - Pág. 1) consigna jornada de trabalho, de 8 horas diárias e 40 horas semanais (cláusula 3.1).

Todavia, os fatos devem ser interpretados em conformidade com o Princípio da Primazia da Realidade, em detrimento à "realidade" meramente documental. Para a caracterização do trabalho externo a que se refere o artigo 62, I, da CLT, releva considerar a impossibilidade de controlar e fiscalizar a jornada do empregado. Ou seja, não é o trabalho externo, em si, mas o fato de não ser possível controlar a jornada praticada pelo empregado, porque este trabalha externamente, longe da atenção do empregador, e a rotina laboral efetivamente inviabiliza esse controle. Ademais, mesmo sendo externo o trabalho, o empregado pode demonstrar a existência de controle indireto de jornada ou simplesmente de jornada superior ao limite legal.

Assim, deve haver a verificação dos fatos relativos ao contrato de trabalho em questão, mediante a análise do conjunto probatório, que revela a existência de mecanismos suficientes para propiciar à reclamada o controle da extensão da jornada cumprida pela reclamante. Além de não haver prova das anotações previstas no dispositivo legal retrorreferido, o controle da jornada restou demonstrado nos autos. Nesse sentido, a prova oral produzida (ata ID. abf9082):

"(...) que compareciam diariamente na unidade; (...) que o gerente de varejo sabia da rota e dos clientes que seriam visitas pelo gerente de contas, sendo que tinha que ter autorização prévia dele; que às vezes o próprio gerente de varejo acompanhava as visitas; que a depoente trabalhava 70% do tempo internamente;"

(testemunha Ana Paula Carlesso, convidada pela reclamante).

"(...) que não sabe se a reclamante tinha controle de horário ou horário fixo; que não é obrigatório comparecer diariamente na reclamada; que a depoente não tinha contato diário com a reclamante; que via a reclamante uma ou duas vezes por semana em horário comercial, além da reunião mensal; (...) que a agenda de visitas era mandada para o gerente de varejo, que a acompanha; que em caso de troca na rota comunica previamente o gerente de varejo" (testemunha Lisiane de Medeiros Xavier, convidada pela reclamada).

Desse modo, entende-se demonstrada a possibilidade de controle da jornada, podendo o superior hierárquico da reclamante acompanhar sua rotina de trabalho. Nega-se, portanto, provimento ao recurso da reclamada no particular.

Em face da não juntada do ponto, há afronta ao disposto no artigo 74, §2º, da CLT. Portanto, correta a sentença ao acolher a jornada declinada na inicial sopesada com os demais elementos de prova colhidos.

Sob este enfoque, entretanto, entende-se que a sentença merece pequenos reparos quanto ao arbitramento da jornada de trabalho, considerando que a testemunha convidada pela reclamada - a qual informou jornada bastante inferior àquela informada pela testemunha convidada pela reclamante - trabalhou em área diferente daquela laborada pela reclamante. Enquanto a reclamante atuava atendendo lojas de revenda, a testemunha chamada pela reclamada atuava atendendo redistribuidores de carga, sequer laborando em sábados, domingos e feriados, como a reclamante e a testemunha por ela trazida, fatos incontroversos.

Assim, deve ser provido parcialmente o apelo da reclamante para definir que sua jornada de trabalho, de segunda à sexta, se estendia até às 21h, e até às 23h nos cinco últimos dias úteis do mês. Por outro lado, entende-se adequada a jornada arbitrada para sábados, domingos e feriados. O depoimento da testemunha Ana Paula Carlesso, chamada pela reclamante, não permite a ampliação da jornada em domingos e feriados. Por fim, mantém-se, também, o intervalo arbitrado, entendendo-o condizente com a prova dos autos.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para determinar que, na apuração das horas extras, seja observado o labor de segunda a sexta-feira, das 9h às 21h, e até às 23h nos cinco últimos dias úteis do mês, mantida a jornada arbitrada na origem em relação ao labor em sábados, domingos, feriados e intervalos.

Em razão do decidido, nega-se provimento ao recurso do reclamante quanto ao intervalo intrajornada (artigo 71 da CLT) e nega-se provimento ao recurso da reclamada quanto à pretensão de redução da jornada.

No tocante ao intervalo previsto no artigo 66 da CLT, diante da jornada arbitrada, especialmente no final do mês, verifica-se sua infração, o que gera direito ao pagamento do tempo não usufruído com o adicional correspondente.

Incide, no caso, a OJ 355 da SDI-I do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Diante da Jurisprudência maciça do Tribunal Superior do Trabalho, que define como devida a reparação pelo tempo faltante para completar o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra de trabalho, período este que não se confunde com as horas extras eventualmente laboradas, deve ser condenada a reclamada ao pagamento.

Dá-se parcial provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento das horas suprimidas do intervalo do artigo 66 da CLT, com adicional de 50%, e reflexos em repousos remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS.

Também é devido o pagamento de adicional noturno, em razão da jornada arbitrada. Assim, acolhe-se o recurso do reclamante no particular para condenar a reclamada ao pagamento de adicional noturno, no percentual legal, observada a hora reduzida noturna e com repercussão em repousos semanais remunerados, férias 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

Quanto ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, o Juízo de origem, não obstante sua infringência, indeferiu o pedido ao fundamento de que se trata, somente, de infração administrativa. A decisão comporta reforma.

O artigo 384 da CLT assim dispõe:

Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Ainda que a Constituição Federal vede a discriminação em razão de sexo, em conformidade com o disposto no artigo 5º, inciso I, recepcionada está a regra celetista em questão, que trata de norma especial justamente para assegurar a integridade física e moral, em condições de igualdade entre homens e mulheres. Nesse sentido, é o entendimento da Súmula nº 65 deste Regional.

Por essa razão, cabível a condenação da ré ao pagamento dos intervalos do artigo 384 da CLT nos dias em que houve a prorrogação da jornada, porquanto entende-se não se tratar apenas de infração administrativa.

Dá-se provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, quando houve labor em horário extraordinário (com base na jornada arbitrada), com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

Mantém-se a determinação da sentença quanto à base de cálculo das horas-extras.

Em relação à determinação de observância da Súmula 340 do TST, a reclamada pagava remuneração variável quando a reclamante atingisse metas, ou seja, era espécie de prêmio por produtividade. Se a parcela remunerava a produtividade, pelo alcance de metas, há que se concluir não estar remunerada a hora de trabalho, muito menos a hora extra. Assim, entende-se inaplicável ao caso em apreço a Súmula 340 do TST.

Dá-se provimento parcial ao apelo da autora para excluir o comando sentencial que determina que a apuração das horas extras observe a Súmula n. 340 do TST.

Por fim, a reclamante pretende que a condenação abranja, além das horas excedentes da 8ª diária, o excesso semanal de 40 horas, e não de 44 como deferido em sentença.

Com razão.

O contrato de trabalho ID. ccaa12a expressamente prevê que "a jornada de trabalho do empregado será de 8 (oito) horas diárias, perfazendo 40 horas semanais..." (grifos omitidos). Assim, faz jus a reclamante a consideração, como extraordinárias, além das horas excedentes da 8ª diária, daquelas excedentes a 40 semanal.

Dá-se provimento ao recurso da reclamante para determinar que a condenação em horas extras abranja, além das horas excedentes da 8ª diária, o excesso semanal de 40 horas.

DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO

O reclamante rebela-se contra o indeferimento da equiparação salarial com o paradigma Luciano Libardi. Sustenta provado o exercício das mesmas funções, e entende que o requisito "mesma localidade" se encontra atendido pelo fato de a prova dos autos demonstrar que havia rodízio dos clientes atendidos. Reputa preenchidos os requisitos para equiparação e requer a modificação da sentença.

A reclamada pretende ser absolvida da condenação ao pagamento de diferenças salariais com o paradigma Luciano Agostinho de Souza. Alega que, embora exercendo cargos com a mesma nomenclatura, a reclamante e o paradigma atuavam em regiões diferentes, com carteira de clientes diversas. Aduz que mera semelhança nas atividades não é suficiente para o deferimento de diferenças salariais por equiparação, devendo haver identidade de atribuições.

Nos termos do artigo 461 da CLT, a equiparação salarial é possível quando houver a identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador na mesma localidade, diferença de tempo de serviço (na função) inferior a dois anos e inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira.

No que diz respeito ao ônus da prova, o empregado deve provar a realização das mesmas atividades que o paradigma, nos moldes do referido artigo, e o empregador, a maior perfeição técnica ou produtividade do paradigma (quando alegar), por representar fato impeditivo ao direito vindicado na inicial.

Em relação ao paradigma Luciano Libardi, a própria reclamante confessa, em depoimento, que ela e este paradigma atuavam em regiões diferentes, já que, não obstante pudesse haver troca de clientes, a reclamante não atuava em Caxias do Sul. Assim, ao contrário do que entende a reclamante, não está preenchido o requisito da mesma localidade. Desse modo, nega-se provimento ao recurso da reclamante no particular.

Quanto ao paradigma Luciano Agostinho, a tese central da reclamada é de que ele e a reclamante atuavam em regiões diferentes, com carteira de clientes diversas. Com razão. Ainda que as testemunhas tenham informado que havia rodízio de clientes entre os gerentes, a testemunha Ana Paula Carlesso afirma que o paradigma laborou em Santa Cruz do Sul, e a testemunha Lisiane de Medeiros Xavier informa que a reclamante atendia Porto Alegre e região, enquanto o paradigma atuava no interior, o que vai ao encontro da informação da primeira testemunha. Ademais, a própria reclamante referiu apenas que poderiam trocar a carteira de clientes. Desse modo, entende-se demonstrado que as localidades de atuação eram diferentes, não estando comprovado que a reclamante tenha atuado no interior. Entende-se, assim, por acolher o recurso da reclamada e excluir a condenação ao pagamento de diferenças salariais por equiparação com Luciano Agostinho de Souza.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

A reclamante afirmou, na petição inicial, que a remuneração variável não foi corretamente paga pelas seguintes razões: a) alteração dos critérios de cálculo (inserção e exclusão de indicadores e modificação de pesos e percentuais); b) divulgação de metas quase no final do mês ou alteração dentro do próprio mês; c) alteração ou não cômputo das vendas no sistema; d) cancelamento e estorno de valores pagos; e) indisponibilidade e falhas no sistema. Requereu a nulidade das alterações contratuais lesivas e o pagamento de diferenças de remuneração variável.

O Juízo de origem indeferiu nos seguintes termos (ID. 4e9ec1d - Pág. 5):

Não restaram evidenciadas as alterações contratuais alegadas na petição inicial, com alteração de critérios de cálculos, cancelamento e o estorno de valores pagos e a indisponibilidade e falhas no sistema.

A prova oral é no sentido de que, apresentada a contestação pelo empregado, a reclamada providenciava o pagamento dos valores por ventura devidos.

(...)

Diante da prova produzida, indefiro o pedido constante do item III.II.II da petição inicial."

Em seu recurso, a reclamante sustenta, em resumo, terem restado demonstradas as alterações e procedimentos lesivos noticiados na petição inicial. Alega que a prova testemunhal demonstra a alteração lesiva das metas durante o próprio mês, bem como que o formato de comissionamento foi mudado para pior ao longo do contrato.

Inicialmente, cumpre salientar que não há prova nos autos de que as metas fossem divulgadas quase no final do mês, da ausência de cômputo de vendas no sistema de metas, do cancelamento ou estorno de valores ou da indisponibilidade e falhas no sistema. Assim, de plano, deve ser mantida a sentença quanto a esses tópicos. Ademais, como bem referido na decisão recorrida, a prova testemunhal demonstra que eventuais equívocos no pagamento da remuneração variável eram passíveis de contestação pelo empregado, havendo o pagamento correto dos valores devidos.

Resta examinar as questões da alegada alteração das metas dentro do próprio mês e das alterações supostamente lesivas dos critérios regulamentares.

A testemunha Ana Paula Carlesso, convidada pela reclamante, informa que "a depoente recebia a meta no início do mês, mas acontecia de mudar depois de dez dias, de acordo com a variação do mercado" e que "o formato de comissionamento foi mudado para pior ao longo do contrato" (ID. abf9082 - Pág. 2). A testemunha confirma, portanto, a tese da petição inicial quanto às alterações das metas dentro do próprio mês, bem como as alterações quanto aos critérios de comissionamento.

Não pode o empregado estar sujeito todo mês a uma meta, determinada pela empresa, deixando-o na insegurança de saber qual será o salário mensal. Tampouco pode estar sujeito a alterações de meta dentro do próprio mês. Diga-se, ainda, que o empregado não pode estar sujeito à sazonalidade dos produtos vendidos pela empresa, principalmente porque cabe ao empregador suportar os riscos de sua atividade econômica.

Assim, a alteração de metas é lesiva à autora, trazendo-lhe prejuízos. Tendo em vista a ausência de documentação relativa à totalidade das vendas efetuadas pela reclamante no curso do contrato de trabalho, arbitra-se que a sistemática adotada pela reclamada resultou em prejuízo equivalente a 20% do salário base da reclamante.

Dá-se, pois, provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais em razão da alteração das metas de forma lesiva, no percentual de 20% do salário base, com reflexos em repousos semanais remunerados, horas extras, adicional noturno, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Inconformada com a decisão que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de periculosidade, recorre a reclamante. Sustenta, em resumo, que trabalhava em ambiente periculoso, pois existe, no subsolo do edifício em que trabalhava, tanque de óleo diesel com capacidade para 5000 litros. Invoca a OJ 385 da SDI-1 do TST.

O perito concluiu que a reclamante não esteve exposta a agente periculoso (laudo ID. 9ac3c5d). Informou que, no subsolo do edifício em que trabalhava a reclamante, há um tanque de óleo diesel com capacidade para 5000 litros. Disse que a reclamante não ingressava no local ou proximidades (até 7,5 metros).

No caso dos autos, não há como adotar o entendimento consolidado na OJ 385 da SDI-I do TST (ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical.). O perito constatou, in loco, que as atividades da reclamante não se caracterizam como periculosas, pois, não obstante a existência de tanque de óleo diesel nas dependências da reclamada, não restou caracterizado o risco acentuado. A reclamante não ingressava em área de risco e o perito afirmou categoricamente que "Não há no Anexo 2 da NR 16 - Atividades e operações perigosas com inflamáveis - previsão para enquadramento da situação fática destes autos como periculosa." (ID. 9ac3c5d - Pág. 6). Salienta-se que a matéria já foi examinada pela 6ª Turma, em decisão da qual essa Relatora participou:

[...]

O perito nomeado pelo juízo considerou que o reclamante trabalhava no 10º e no 16º andares do prédio sede da primeira reclamada (bloco B). Aduziu que na sede da empresa há um tanque de óleo diesel de 5.000 litros, o qual fica situado no subsolo da edificação. Levou em consideração que o reclamante passava diariamente pela portaria da sede da empresa, localizada no pavimento acima do local em que instalado o tanque de óleo diesel e os geradores de energia. Concluiu que as atividades do reclamante eram perigosas, por adentrar em área de risco gerada pela armazenagem de inflamáveis, nos termos do Anexo 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE (fls. 790-4).

A primeira ré apresentou laudo técnico elaborado pelo seu perito assistente, demonstrando que o referido tanque de óleo diesel fica embaixo de uma rampa de acesso ao lado do prédio em que trabalhava o reclamante (fl. 798).

Na esteira do que decidido na origem, a situação de fato apresentada não se enquadra na OJ 385 da SDI-1 do TST e o trabalho desenvolvido não pode ser considerado perigoso nos termos da legislação aplicável. O tanque de óleo diesel está instalado no subsolo do edifício, abaixo da rampa de veículos e não sob construção vertical. Além disso, o reclamante não adentrava no subsolo do prédio, pois trabalhava no 10º e 16º andares. Portanto, não laborava em área de risco acentuado, nos termos do art. 193 da CLT e da NR-16, razão por que não tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade.

A matéria já foi apreciada pela Sexta Turma:

1.6 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO

Alegando que trabalhava em prédio onde instalado depósito de inflamáveis (óleo diesel), a reclamante pretende a condenação da empresa ao pagamento de adicional de periculosidade, acostando jurisprudência no sentido da sua tese. Discute também qual é a base de cálculo do adendo em questão.

Tendo em vista que o laudo técnico concluiu que o local onde armazenados inflamáveis, no edifício da reclamada, não expõe os trabalhadores a condições de periculosidade, porque as estruturas são independentes do prédio, e protegidas por áreas de segurança, o Juízo de Origem rejeitou a pretensão obreira.

De acordo com o levantamento técnico (que está nas fls. 1011-6 e não nas páginas referidas), a reclamante "adentrava o prédio pela Av. Salgado Filho, n. 49 e nunca circulou por qualquer área de risco determinada por depósito de produtos inflamáveis. Circulava por diversos andares. No subsolo do prédio há um grupo gerador de energia elétrica, movido a óleo diesel com 5000 litros. Estas estruturas são completamente independentes do prédio e devidamente protegidas por áreas de segurança. A AUTORA NUNCA CIRCULOU POR ESTAS ÁREAS" (fl. 1012).

Diante dos quesitos complementares formulados pela recorrente, o perito atestou: "o tanque de óleo diesel não está enterrado. Está inserido em uma bacia de segurança." E: "nunca circulou por qualquer área de risco determinada por depósito de produtos inflamáveis. Circulava por vários andares." (fl. 1.090).

Com estes elementos da prova, portanto, concluo por manter a sentença que julgou improcedente o pedido. Em que pesem as indicações da reclamante, em razão do disposto nas NRs 16 e 20, no sentido de que toda a área interna do recinto estaria em condições de periculosidade, não se prescinde da prova técnica e, como esta foi conclusiva para a inexistência de condições de periculosidade, mesmo considerando que se trata de um prédio, e que os inflamáveis estão localizados no subsolo da construção, não se pode olvidar do que foi atestado pelo perito, de que as condições do ambiente são seguras e protegidas, não ensejando risco para a trabalhadora. Neste compasso, nego provimento ao recurso. (RO 0000644-68.2010.5.04.0029, 6ª T., Rel. Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira, j. 30-8-12. Participaram do julgamento as Desembargadoras Beatriz Renck e Maria Cristina Schaan Ferreira)

Nessa linha, cita-se outro precedente deste Tribunal por ser ainda mais específico sobre a localização do tanque de combustível da primeira ré:

Outrossim, as fotos e plantas constantes no laudo apresentado pelo assistente técnico da reclamada (fls. 246-251) evidenciam que o tanque de óleo diesel dos geradores localiza-se abaixo da rampa de acesso para veículos, que fica a céu aberto, sendo que a comunicação com o prédio principal se dá mediante o subsolo, tratando-se, portanto, de construções distintas. Nesse sentido, aliás, afirmou a testemunha Flávio Roberto, ouvida a convite da reclamada, (fls. 342-343): "que trabalha para a reclamada há 15 anos, sempre junto à área de infraestrutura e energia; que se recorda dos reclamantes de vista, salvo o sr. Carlos com quem conversou algumas vezes; que está lotado no prédio da matriz, no Centro, há três anos; que o tanque se localiza junto ao Bloco B, ao lado de três motores geradores grandes; que não há edificação sobre o tanque, senão apenas uma rampa de acesso veicular; que é pela rampa que se faz o abastecimento do tanque; que as edificações estão construídas ao lado, mas não sobre o tanque" (...)

Assim, não assiste razão aos recorrentes. Apesar de o perito judicial ter concluído pela existência de periculosidade nas atividades dos autores, em seu laudo de fls. 253-257, sua conclusão não pode ser admitida. Os reclamantes, no desenvolvimento de suas atividades não mantinham contato com explosivos ou inflamáveis, tampouco trabalhavam em área de risco, razão pela qual mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos.

A matéria, a propósito, já foi julgada nesse mesmo sentido por esta Turma nos RO 0001331-05.2010.5.04.0010 e 0001053-50.2010.5.04.0027, ambos de relatoria da Desª Flávia Lorena Pacheco, em 31/05/2012 e 14/06/2012. (RO 0001343-59.2010.5.04.0029, 11ª T., Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, j. 05-7-12)

Pelos fundamentos expostos, mantém-se a sentença que indeferiu o pedido de adicional de periculosidade.

[...]

(TRT da 04ª Região, 6a. Turma, 0000626-62.2010.5.04.0024 RO, em 19/03/2014, Desembargador José Felipe Ledur - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargadora Maria Helena Lisot)

Em sendo assim, não merece reforma a sentença. Nega-se provimento ao recurso, no tocante.

DIFERENÇAS DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

A reclamante não se conforma com o indeferimento da parcela nos anos de 2010 e 2013. Alega que a reclamada não juntou documentos relativos ao ano de 2010, e que, no tocante ao ano de 2013, a norma regulamentar (temporal) encontraria óbice no princípio da igualdade.

Com parcial razão.

Em relação ao ano de 2010, ao contrário do que alega a reclamante, há documentação nos autos relativamente à parcela, tanto que a autora apresentou demonstrativo de supostas diferenças (ID. a33ba07 - Pág. 28). O demonstrativo, entretanto, não prospera, porque a reclamante desconsidera outros critérios previstos no regulamento, como, por exemplo, que o pagamento pode variar de zero a três salários/ano, não sendo, necessariamente, igual a três salários.

Quanto ao PLR de 2013, a norma coletiva que institui a parcela dispõe que deve haver labor por, no mínimo, um mês completo durante o ano para que o empregado tenha direito ao PLR, e considera mês completo fração igual ou superior a quinze dias trabalhados no mês. No caso dos autos, a reclamante usufruiu licença-maternidade de 15/01/2013 a 15/05/2013, e rescindiu o contrato de trabalho no dia 15/05/2013, ou seja, laborou somente 14 dias naquele ano. Entretanto, é devido o pagamento da verba proporcionalmente ao período trabalhado, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade, pois o empregado contribuiu para os lucros da empresa naquele período em que trabalhou. Nesse sentido, a Súmula 451 do TST:

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.

Portanto, dá-se provimento ao recurso, no particular, para acrescer à condenação o pagamento de participação nos lucros e resultados relativamente ao ano de 2013, proporcionalmente ao período trabalhado.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS/ASSÉDIO MORAL

A reclamante recorre da decisão que indeferiu o pedido de indenização por danos morais/assédio moral. Entende ter restado demonstrada a ocorrência de atos constrangedores e ofensivos a sua dignidade no local de trabalho, como exposição e pressão desmedida para o cumprimento de metas, causando tensão e insegurança.

O assédio moral consiste em violência de natureza psicológica sofrida pelo empregado, implicando lesão de um interesse extrapatrimonial (sem equivalência econômica, porém, juridicamente protegido), ou seja, dano moral. É caracterizado pelo comportamento do empregador ou de preposto seu passível de causar ao empregado sentimento de angústia e tristeza.

Em casos de assédio moral, o empregado é exposto a situações constrangedoras e humilhantes, vindo a se sentir, com a ofensa, menosprezado e desvalorizado. O prejuízo é evidente, face à natureza do dano, sendo a responsabilidade decorrente do simples fato da violação.

A reparação do dano moral visa compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante, como medida educativa. Os fundamentos legais que amparam o direito à indenização por dano moral são os artigos 5º, V e X, da Constituição Federal e 186, 187 e 927 do CCB.

O prejuízo à saúde mental dos empregados é evidente, face à natureza do dano, sendo a responsabilidade decorrente do simples fato da violação, ou seja, o dano moral é in re ipsa, evidencia-se pela simples verificação da ofensa a um bem juridicamente tutelado, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

A estipulação e a cobrança de metas, por si só, não enseja a ocorrência de danos morais, sendo necessária a demonstração de que isso tenha ocorrido de forma agressiva ou excessiva, por exemplo.

No caso dos autos, a prova oral foi produzida nos seguintes termos:

" (...) que a cobrança das metas era agressiva; que na reclamada havia um modelo de ranking que era exposto a cada 15 dias para todos com o nome da pessoa e as metas, o que considera excessivo, porque outras áreas também tinham acesso; que ouvia palavras como "o que vocês estão fazendo aqui", nas reuniões, o que considera ofensivo pessoalmente; (...)"

(depoimento da testemunha Ana Paula Carlesso, convidada pela reclamante).

"(...) que nas reuniões eram tratados plano de ação, quando o desempenho dos empregados é exposto a todos; que até hoje existe esse ranking; que não considera excessivas a cobrança feita na área comercial da reclamada, pois são próprias da área; (...)" (depoimento da testemunha Lisiane de Medeiros Xavier, convidada pela reclamada).

Dos depoimentos não se constata a ocorrência de condutas nocivas dentro do ambiente do trabalho, das quais pudesse advir algum sofrimento psicológico à reclamante. Uma das características fundamentais do assédio moral é que as condutas do assediador, via de regra, não se relacionam com a prestação do trabalho em si, mas ultrapassam os limites razoáveis da cobrança de metas e de trabalho, atingindo o empregado em sua dignidade como pessoa humana e trabalhador, a ponto de causar danos em sua autoestima e desempenho na vida profissional, social e pessoal. Tais condições, entretanto, não estão demonstradas no caso dos autos. A existência de um ranking com o desempenho dos empregados, por si só, não é suficiente para que se entenda pela ocorrência de dano moral, e a prova restou controvertida no aspecto.

Apelo que não se acolhe.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ASSISTENCIAIS

Invocando a Súmula 61 deste Regional, a reclamante postula o deferimento dos honorários assistenciais.

Com razão.

O princípio tutelar que informa o Direito do Trabalho não admite a interpretação restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juízo.

No presente caso, o reclamante declara a condição de pobreza no ID. 528fab8, preenchendo assim o requisito necessário à concessão do benefício em tela.

Incide, na espécie, a recente Súmula 61 deste Tribunal.

Inaplicáveis as Súmulas 219 e 329 do TST, portanto.

Provido para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE

INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS COM USO DE CELULAR

A reclamada pretende a reforma da decisão que a condenou a ressarcir as despesas suportadas com telefone celular. Alega que os empregados recebem plano de minutos em conformidade com o cargo, sendo cobrados somente os custos excedentes decorrentes de uso para fins pessoais. Postula a reforma da sentença.

Sem razão.

A prova testemunhal é cristalina no sentido de que o valor de franquia fornecida pela reclamada não era suficiente para o atendimento dos clientes, informação prestada inclusive pela testemunha chamada pela reclamada. Assim, merece manutenção a sentença, cabendo destacar que não houve insurgência contra o valor arbitrado.

MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA (RELATORA)

DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS TOSCHI

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL