PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020068-64.2016.5.04.0101 (RO)
RECORRENTE: SONIA NOEMI DA SILVA PORTELLA, GREMIO ESPORTIVO BRASIL
RECORRIDO: SONIA NOEMI DA SILVA PORTELLA, GREMIO ESPORTIVO BRASIL
RELATOR: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

DIFERENÇAS DO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. Respeitado o biênio para a propositura da ação, é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS. Aplicação da primeira parte do item II da Súmulas nº 362 do C. TST e nº 12 deste Tribunal Regional. Recurso a que se nega provimento.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

PARCELA "QUEBRA DE CAIXA". Hipótese que não há prova que a empresa esteja obrigada ao pagamento de parcela não prevista em lei, e nunca recebida durante a vigência do contrato, assim como não há disposição normativa instituindo-a. Inviável deferir o pagamento postulado. Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, GRÊMIO ESPORTIVO BRASIL. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE, SONIA NOEMI PORTELA.

Intime-se.

Porto Alegre, 30 de agosto de 2017 (quarta-feira).

RELATÓRIO

Inconformados com os termos da sentença de ID número a7ae826, complementada pela decisão de embargos declaratórios (ID número 2da360b), as partes apresentam recurso ordinário, a reclamante, de forma adesiva.

Nas razões de ID número 3f7b427, volta-se a ré, contra o prazo prescricional aplicado aos depósitos de FGTS e honorários assistenciais. O preparo encontra-se regularmente recolhido (ID número b738a52 e 1847479).

A reclamante requer o acréscimo da condenação com relação às horas extras (ID número 21a190e).

Foram ofertadas contrarrazões, pela autora (ID número 0f5fedf) e pela reclamada (ID número 4fd6395).

Os autos são encaminhados, eletronicamente, a este Tribunal Regional para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. DIFERENÇAS DO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

O reclamado não se conforma com a aplicação da prescrição trintenária ao caso dos autos, argumentando que a prescrição aplicável às parcelas do FGTS é a quinquenal, em virtude da inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90. Invoca o julgamento do ARE 709.212 pelo Supremo Tribunal Federal, para embasar sua tese.

Examino.

De plano, cabe registrar que se vinha adotando entendimento de que, desde que respeitado o biênio para a propositura da ação, a prescrição aplicável aos recolhimentos do FGTS seria trintenária, com amparo, inclusive, na Súmula nº 12 deste Tribunal Regional, que estabelece:

Súmula nº 12 - FGTS. PRESCRIÇÃO.

A prescrição para reclamar depósitos de FGTS incidentes sobre a remuneração percebida pelo empregado é de 30 (trinta) anos, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.

No mesmo sentido, dispunha a Súmula nº 362 do Eg. TST.

Recentemente, contudo, o STF julgou o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral, conforme ementa que se reproduz, in verbis:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) .

Em face do decidido, foi procedida a alteração da Súmula nº 362 do TST, que passou a vigorar com a seguinte redação:

FGTS. PRESCRIÇÃO

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Deste modo, quanto às diferenças de FGTS do contrato, que teve vigência no período de 01.09.86 a 03.06.2015, incide a hipótese prevista no inciso II da Súmula nº 362 do TST, ou seja, a prescrição é trintenária. Explico: o prazo prescricional relativo às diferenças de depósito do FGTS, já estava em curso no momento do julgamento, em 13.11.2014, a despeito do ajuizamento da ação em 25.01.2016. Diante da modulação dos efeitos da decisão do STF, não transcorridos cinco anos após 13.11.2014, e, respeitados os dois anos após o encerramento do contrato, é permitido ao trabalhador pleitear diferenças de FGTS pertinentes aos últimos trinta anos. Ressalto que a decisão do STF tem efeitos ex nunc, não atingindo o prazo prescricional que já estava em curso.

Recurso a que se nega provimento.

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Entendo devidos os honorários assistenciais ao procurador da parte reclamante, na base de 15% do que for apurado.

A partir da Constituição de 1988, ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados (art. 5º, LXXIV). Dessarte, enquanto o Estado não garante satisfatoriamente esse direito ao cidadão, aplica-se, no processo do trabalho, além da Lei 5.584/70, a Lei 1.060/50 e, de forma supletiva e subsidiária, os artigos 98 e 99 do CPC, aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial. Não se pode mais entender que a assistência judiciária fica limitada ao monopólio sindical. Nesse sentido, inclusive, o art. 99, § 4º, do CPC, que preceitua que "a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça", na qual se incluem os honorários advocatícios, expressos no inciso VI do artigo 98, também do CPC/2015.

Assim, declarada sua condição de insuficiência econômica (ID número 10618e1), a parte reclamante é beneficiária da justiça gratuita e, portanto, credora dos honorários de assistência judiciária. É nesse sentido, aliás, o entendimento consolidado na Súmula nº 61 deste Tribunal Regional: "Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.".

A adoção da referida súmula regional ocorreu após a modificação da CLT que determinou, por meio da Lei nº 13.015/2014, que os Tribunais Regionais uniformizassem sua jurisprudência. Esta súmula, portanto, representa a tese firmada em julgamentos repetitivos no âmbito deste Tribunal Regional acerca da matéria em evidência. Como se vê, a Súmula nº 61, adotada por maioria de votos na Sessão Extraordinária do seu Pleno, realizada em 25 de maio de 2015, uniformizou o entendimento deste Tribunal em relação à matéria, conforme determina o art. 896, § 3º, da CLT. Sua aplicação arrasta como razões de decidir aquelas constantes dos acórdãos que são seus precedentes; não sendo necessário que a cada vez que o verbete jurisprudencial seja invocado sejam todos os fundamentos dos precedentes repetidos. Ademais, a aplicação da Súmula nº 61, ainda que não seja necessário referir expressamente que o entendimento constante das Súmulas nº 219 e nº 329 do Eg. TST não tenha sido adotado, com ele não se compatibiliza.

O percentual é o de 15%, tradicionalmente praticado por este Tribunal Regional, e a base de cálculo é o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula nº 37 também deste Regional.

Nego provimento ao apelo.

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE.

1. HORAS EXTRAS.

A sentença deferiu o sobrelabor pelos dias de jogo do time que demandavam atividades junto às bilheterias e por ocasião do fechamento das contas a pagar. Considerou, também, que como a remuneração à essas horas iniciou apenas no ano de 2013, em recibo separado, sem transitar nos contracheques, e tendo em vista a dificuldade de apurar todos os dias que foram realizados os jogos, o local e a jornada cumprida, fixou em três horas extras por semana.

A reclamante busca a majoração das horas reconhecidas na origem. Argumenta que sendo a única funcionária responsável pelo setor financeiro, após o expediente normal de trabalho, participava de todos os jogos que a reclamada era mandante de campo (em Pelotas ou não), que ocorriam tanto em dias de semana, como em finais de semana, no período noturno. Acresce que os documentos juntados aos autos, como a relação de jogos de todos os campeonatos oficiais, borderôs, e algumas tabelas de jogos da Federação Gaúcha de Futebol, comprovam a realização das horas extras, e a intensa jornada cumprida em épocas de campeonatos, violando o gozo do intervalo mínimo entre as jornadas, e o inadimplemento do horário noturno.

Analiso.

O magistrado de origem, ao arbitrar o número de horas extras deferidas à autora, expôs que considerou os períodos sem jogos, e outras semanas que há mais de um jogo do time, e o cumprimento de jornadas fora da cidade de Pelotas, em horário noturno, comprometendo o intervalo interjornada.

A autora informou na inicial que além da jornada contratada, trabalhava nos preparativos e encerramentos das partidas, em extensas jornadas sem o correto pagamento, e sem a devida anotação: em dias anteriores aos jogos trabalhava duas horas extras; quando os jogos ocorriam em dias de semana e à noite, cumpria 5 horas extras; ocorrendo as partidas em sábados à tarde ou à noite, cumpria o horário das 13h30min, até as 18h30min; nos domingos, iniciava as 9hs, com alguns períodos de descanso durante o dia; nos jogos realizados em outras cidades, em virtude de perda de mando de campo, como em Camaquã, Rio Grande e Novo Hamburgo, havia, ainda, o acréscimo decorrente do deslocamento ida e volta. Dessa forma, além dessas horas extras, postulou o pagamento pelo desrespeito do intervalo interjornada e do adicional noturno.

A listagem apresentada pela autora do campeonato gaúcho da divisão de acesso, dos anos de 2010, 2011, 2012, 2013 (ID número ff57d32, 707f619, 91ab918 , indicam a média de 3 jogos mensais que a reclamada atuou como mandante. Os registro ponto, por sua vez, consignam horário que excede o horário contratado, com registro de saída por volta das 22hs/23hs. (ID número dee0c00), sendo que os recibos de pagamentos não remuneram de forma correta essas horas extras, pois trata-se de importância fixa determinada pela ré, sem repercussão no contracheque (ID número 9e2b361).

Em depoimento, a recorrente confessa que os registros estão corretos, os quais incluem os dias de jogos, salvo quando esquecia de anotar o início ou o final. As testemunhas ouvidas, confirmam a anotação de todo o horário trabalhado nos dias de jogos, e não sabem informar se e quando a reclamada atuou como mandante fora da cidade de Pelotas.

Do contexto probatório, entendo acertada a decisão proferida na origem.

Restou demonstrado que os jogos realizados "em casa" como mandante ocorriam em média de 2 a 3 por mês, e a atuação fora da cidade de Pelotas, como mandante, por ter ocorrido perda de mando do campo, é situação excepcional, que nenhuma testemunha, sequer a autora, souberam precisar. Além do mais, sabe-se que durante um período por ano, não ocorrem partidas oficiais, o qual, informado pela ré,é por 4 meses.

Desta forma, acaso houvesse prestação de horas extras de modo diverso, a ensejar a majoração pretendida pela autora, esta realidade deveria ter sido trazida aos autos, o que não ocorreu. As horas extras arbitradas na sentença foram em quantidade coerente com as provas, em respeito aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Não há elementos suficientes para a adoção de média diversa da fixada na origem.

Além do mais, repise-se, a carga horária média fixada já abrange o trabalho em período noturno e as horas correspondentes ao intervalo interjornada.

Recurso não provido.

2. INDENIZAÇÃO E INCORPORAÇÃO DA PARCELA "QUEBRA DE CAIXA".

Busca a autora a incorporação de 10% do valor de quebra de caixa sobre seu salário no período correspondente a 1991 a 2015, e a indenização a título de quebra de caixa sobre a remuneração. Alega que suas atividades inicialmente contratadas (gerente administrativa), foram acrescidas quando passou a assumir o setor financeira, em 1991, responsabilizando-se por todo o movimento diário de caixa, recebendo valores e efetuando pagamento, sendo que muitas operações eram feitas em moedas correntes e diretamente ao credor e/ou fornecedor. Diz que pelos riscos decorrente do manuseio diário dos valores de entrada e saída do clube, deveria receber uma indenização.

Sem razão.

Os instrumentos normativos colacionados aos autos pela autora, ID número dda1433, b9937d0, b095223, b1a1407 são aplicáveis apenas no âmbito dos empregados da empresa acordante, no caso, o Sport Club Internacional (cláusula 2ª. Abrangência). Os efeitos previstos não foram estendidos aos empregados vinculados a outros clubes esportivos.

No caso em exame, a autora não invoca diferenças salariais por desvio ou acúmulo de funções, em razão de eventual atividade de caixa, ou devolução do desconto indevido, apenas o pagamento do valor da indenização de 10% a título de quebra de caixa.

Considerando que não há prova que a reclamada esteja obrigada ao pagamento da presente parcela, não prevista em lei, nunca recebida durante a contratualidade, e inexistindo disposição normativa instituindo-a, não há como deferir o pagamento postulado pela função.

Recurso improvido.

3. MULTA NORMATIVA.

Conforme analisado nas razões acima do presente julgado, não foram apresentados os instrumentos normativos aplicáveis à autora, eis que os acordos coletivos juntados com a inicial, foram firmados pelo Sport Club Internacional com o Sindicato profissional, de abrangência restrita aos empregados do clube acordante, o que não é o caso da autora, ex-empregada do clube esportivo Grêmio Esportivo Brasil, sediado no município de Pelotas/RS.

Assim, inviável à análise do pedido de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigações asseguradas nas normas coletivas.

Recurso a que se nega provimento.

ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE (RELATORA)

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI

JUIZ CONVOCADO ROBERTO ANTONIO CARVALHO ZONTA