PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
4ª Turma

PROCESSO nº 0020021-43.2014.5.04.0010 (RO)
RECORRENTE: SINDICATO DOS AEROVIARIOS DE PORTO ALEGRE
RECORRIDO: TAP MANUTENCAO E ENGENHARIA BRASIL S/A
RELATOR: MARCELO GONCALVES DE OLIVEIRA

EMENTA

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A percepção acumulada dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é vedada pelo § 2º do artigo 193 da CLT, que trata da possibilidade de que o trabalhador opte por receber o adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Interpretação teleológica do dispositivo que se justifica ante ao fato de que, não fosse assim, restaria sem qualquer utilidade a opção, de vez que não teria sentido que o trabalhador renunciasse a um crédito certo.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR (SINDICATO DOS AEROVIARIOS DE PORTO ALEGRE), para condenar a reclamada ao pagamento de honorários de advogado de 15% do valor da condenação. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (TAP MANUTENCAO E ENGENHARIA BRASIL S/A).

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença proferida (Id 29b6dad, fls. 1-5) recorrem ordinariamente as partes.

Busca o Sindicato autor, no recurso ordinário (Id 1f4e694) a reforma do julgado quanto ao seguinte: cumulatividade dos adicionais de periculosidade e insalubridade; e honorários advocatícios.

Por sua vez a reclamada, em seu recurso ordinário (Id 073f66d) requer a reforma da sentença no que segue: adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; juros e correção monetária. Apresenta prequestionamento.

Com contrarrazões pelo reclamante (Ids d6a7b92 e a162afg), sobem os autos a este Tribunal para julgamento dos recursos interpostos.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIAS COMUNS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULATIVIDADE DOS ADICIONAIS.

O Sindicato autor pretende a reforma da sentença que determinou o pagamento de apenas um dos adicionais (periculosidade ou insalubridade), com o pagamento simultâneo dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Argumenta que, reconhecida a prestação do trabalho como insalubre e perigosa, os substituídos fazem jus ao pagamento de ambos os adicionais, na medida em que a CF/88, em seu art . 7º, XXI II, não determina a necessidade de opção nos termos das regras do art. 193 da CLT.

Por sua vez, a reclamada entende que os substituídos não têm direito ao pagamento do adicional de insalubridade e tampouco do adicional de periculosidade. Alega que eles nunca estiveram expostos a agentes nocivos que ensejassem o pagamento do adicional de insalubridade. Por cautela, afirma que sempre forneceu regularmente os Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) necessários e obrigatórios à atividade. Quanto ao adicional de periculosidade, refere que os substituídos nunca entraram em contato com radiação ou mesmo circuitos elétricos, e jamais executaram qualquer atividade com aeronave abastecida, restando totalmente descabida tal alegação. Mencionou que todos os serviços são realizados em tanque completamente desgaseificado, impugnando expressamente a alegação de que mantinham contato com combustível em forma líquida e em gases. Frisa que os substituídos não participavam de abastecimento ou acompanhamento de abastecimento de aeronaves, havendo empresa específica nos aeroportos para tais funções. Invoca a aplicação da Súmula 364 do C. TST. Destaca ser possível verificar pelos dados constantes nos PPRA' s que não há, de modo permanente, exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos acima dos limites de tolerância definidos na NR 15 da Portaria n. 3214/78, Anexo 1 e Anexo 2, bem como a Norma de Higiene Ocupacional NHO-01 da Fundacentro.Pede a reforma da sentença com a absolvição da condenação.

O Juiz de origem deferiu o pedido de pagamento de adicional de periculosidade, em parcelas vencidas e vincendas. Adicional de 30%. Base de cálculo conforme o art. 193, §1º, da CLT, com reflexos nos 13º salários, nas férias com 1/3 e nas horas extras e no FGTS. Deferiu, também, o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (por ser mais benéfico), de 40%, em parcelas vencidas e vincendas, calculado com base no salário-mínimo, mantidos os mesmos reflexos. Porém ressaltou (Id 29b6dad - Pág. 4): "Tendo em vista a inviabilidade jurídica de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o reclamante receberá apenas o adicional que lhe for mais benéfico."(grifei).

Analiso.

O perito técnico, no laudo (Id 2435986, págs. 1-11), referiu que os substituídos realizavam as seguintes atividades, de modo rotineiro: "Faziam remoção e instalação de trens de pouso, superfícies de comando, hangaragem de aeronaves, purga de tanques, manutenção dentro dos tanques, lubrificação de comandos e de trens de pouso, remoção e instalação de motores, prova de motores, limpeza de motores, preservação de motores. Faziam atividades nos hangares, em frente, na área remota. O destanqueio (desabastecimento) era realizado fora do hangar, em frente, com caminhão tanque da BR. Depois, purga com o reservatório denominado " porquinho" de 300 litros de querosene de aviação (QAV). A purga, dentro e fora do hangar. Atividades de abastecimento após as atividades descritas. De 2009 em diante eram quatro colaboradores que ficavam na área demarcada por cones e fitas zebradas durante o reabastecimento das aeronaves. Acessavam a " provedoria" (depósito). Utilizavam sistematicamente álcool isopropílico para limpeza das peças, Metil Etil Cetona (MEK), inibidor de ferrugem LPS, graxa verde (33), WD 40, fluído 10P4-2, primer (tinta pré-pintura) com pincel fino, Mastinox (esta estaria aplicada anteriormente ao trabalho dos substituídos), Corban (graxa mineral) e QAV. A reclamada confirma as atividades e descreve que a purga de tanque, a partir de 2009, é feita por funcionários autorizados (...)". Mais adiante (pág.18) concluiu: "No vínculo com a reclamada, os substituídos DESEMPENHARAM ATIVIDADES INSALUBRES, com base legal na Norma Regulamentadora NR-15do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria 3214 de 08.06.78 e Lei 6514 de 22.12.77, nos graus e referências legais abaixo: INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO: " Exposição ao xileno, tolueno e álcool isopropílico com absorção pela pele" - itens 2 e 5 do Anexo 11 da NR-15; " Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono" , subitem " emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças" - Anexo 13 da NR-15. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO: " Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono" , subitem " Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins" - Anexo 13 da NR-15. Nota: A análise ficou prejudicada com relação ao agente metil etilcetona, conforme explicado no item 3.2 do laudo técnico pericial. No vínculo com a reclamada, os substituídos DESEMPENHARAM ATIVIDADES EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE, com base legal na Norma Regulamentadora NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria 3214 de 08.06.78 e Lei 6514 de 22.12.77, nas referências legais abaixo: Ingresso na área de operação de reabastecimento de aeronaves, em conformidade com o item 1, letra " c" e item 3, letra " g" do Anexo 2 da NR-16; Ingresso em área de armazenagem de inflamáveis líquidos, conforme item 1, letra " b" , e item 3, letras " r" e " s" do Anexo 2 da NR-16." (grifos originais).

A reclamada impugnou o laudo técnico e apresentou quesitos complementares que foram respondidos pelo vistor, no laudo complementar (Id 3099923, págs. 1-22), ratificando as conclusões do laudo pericial técnico anterior.

Apesar das assertivas da reclamada, a prova testemunhal, produzida, inclusive, pela reclamada, confirmou as alegações dos substituídos, bem como as afirmações do vistor, até mesmo quanto ao uso dos EPIs e sua substituição, como se depreende dos depoimentos abaixo:

Testemunha convidada pelo Sindicato autor, Sr. FERNANDO GARCIA DA SILVA (Id a2b33a2, págs. 1-2): "que trabalha para a reclamada desde 01/10/1996, como mecânico; que trabalha no setor de estruturas, que funciona dentro do hangar; que o depoente usa luvas para determinadas tarefas e não usa para tarefas que exigem sensibilidade dos dedos, como colocar pequenos fixadores; que essas peças com as quais o depoente trabalha sem luvas são lubrificadas com óleo, graxa, combustível e selantes; que os demais mecânicos também usam e não usam luvas nas mesmas condições em que o depoente; que o uso do creme segue os mesmos critérios que o depoente já mencionou para as luvas; que a purga do tanque das aeronaves às vezes é feita dentro do hangar e às vezes é feita na porta do hangar, nesse último caso com a aeronave para o lado de fora; que é utilizado um tonel para a purga, com capacidade de 300 litros, sendo que o depoente já viu o tonel cheio até a boca; que são retirados mais de 200 litros da aeronave quando é feita a purga; que, após a purga, é feita a desgaseificação dos tanques dentro do hangar; que são os mecânicos em geral que colocam os equipamentos para desgaseificação; que os mecânicos dos 5 hangares fazem todos esses procedimentos; que cada hangar tem de 15 a 20 mecânicos; que os mecânicos ficam fazendo outros serviços dentro e fora do avião enquanto ocorre a desgaseificação; que ficam dentro do hangar; que entre as medições feitas com o gastec, relativas à desgaseificação, continuam a ser feitos serviços nas aeronaves; que a medição é feita exclusivamente na boca do tanque; que permanece combustível dentro das tubulações mesmo após a purga; que, quando são retiradas as tubulações, o combustível escorre para a asa e para o tanque; que o pessoal que está trabalhando no tanque nessas circunstâncias fica no tanque para ajudar a secar ou sai do tanque enquanto a equipe de limpeza faz a limpeza do combustível encontrado; que esse evento não ocasiona outra medição com gastec; que, quando há bastante quantidade de combustível nas tubulações, o porquinho é utilizado para recolher; que às vezes recebem EPI sem que haja anotação correspondente na ficha; que às vezes há EPI disponível para substituir EPI rasgado e às vezes não há; que o depoente não usava, mas havia mecânicos que usavam luvas sensiflex para tarefas que exigiam mais tato; que o procedimento para pegar novo EPI era ir até o SESMT para assinar a ficha; que não eram realizados procedimentos com calor, faísca e fogo durante a desgaseificação; que existe uma equipe para a limpeza do combustível residual no tanque; que era utilizada uma lixadeira pneumática para lixar a fuselagem; que a lixadeira também sugava os resíduos, mas, se houvesse muitos mecânicos lixando, ficava pó no ar; que havia mecânicos trabalhando em outras atividades enquanto alguns lixavam; que os que lixavam usavam máscaras; que os demais não usavam; que no local não havia máscara para os demais, e o supervisor também não mandava que fossem buscar no SESMT; que somente com autorização específica da gerência poderiam ir ao SESMT buscar máscaras." (grifei).

Testemunha convidada pela reclamada, Sr. RENATO MARTINS (Id a2b33a2, pág 2) : "que trabalha para a reclamada desde 25/10/1989, como chefe de produção há 8 anos; que trabalha nos hangares, estando atualmente no hangar 3; que são fornecidas luvas, mas nem sempre os mecânicos usam; que esclarece que os mecânicos não usam luvas nas atividades que exigem mais tato, como na área de motores; que ocorre de não serem usadas luvas no uso de peças lubrificadas com graxa e óleo; que o uso de creme protetor segue a mesma linha que o depoente já mencionou para luvas; que a purga às vezes é feita dentro do hangar e às vezes é feita fora do hangar; que a quantidade de combustível que sai na purga corresponde a aproximadamente metade da capacidade do porquinho; que o porquinho está vazio no início da purga; que permanece combustível residual dentro das tubulações mesmo após a purga; que a liberação para trabalho dentro do tanque ocorre somente após a desgaseificação; que há aproximadamente 4 anos existe uma equipe própria para instalar o equipamento de desgaseificação; que antes qualquer mecânico fazia isso; que sempre há EPI disponível para substituir EPI que rasga ou apresenta defeito; que o mecânico solicita o novo EPI ao chefe de produção e este o encaminha ao almoxarifado para pegar o novo EPI; que não há necessidade de autorização específica da gerência para isso; que não sabe dizer se a máquina de lixar também suga os resíduos; que fica pó suspenso no ar quando estão lixando; que o pessoal que lixa usa máscara; que, se for lixamento total da aeronave, não há outros mecânicos trabalhando enquanto a aeronave é lixada; que, se for lixamento parcial, há outros mecânicos trabalhando em outras tarefas; que, nessas ocasiões, às vezes os mecânicos usam máscara e às vezes não usam; que o combustível recolhido no porquinho é levado para fora do hangar, mediante solicitação do chefe de produção, logo após ser recolhido no porquinho; que há uma equipe própria para fazer a secagem do tanque após a purga; que isso não é trabalho dos mecânicos; que o aparelho gastec é utilizado para fazer a medição de gases durante a desgaseificação; que a medição é feita em aberturas de acesso aos tanques; que, durante a desgaseificação, às vezes as portas do hangar ficam abertas e às vezes fechadas; que o mais comum é ficarem abertas; que é usado pincel para limpeza; que durante a desgaseificação não são feitas atividades que produzam calor e/ou faísca; que a desgaseificação é feita dentro do hangar; que é feita uma nova medição com gastec depois que a equipe de limpeza limpa o combustível residual encontrado no tanque; que o gastec é colocado somente nos pontos que o depoente já mencionou; que sempre que é solicitado EPI fica registrado no sistema, mas o depoente não sabe dizer se também fica na ficha do almoxarifado; que há trabalho em outras atividades durante a desgaseificação."(grifei).

Correta, pois, a sentença ao acolher o laudo pericial técnico que concluiu pela presença de insalubridade nos graus médio e máximo (calculada sobre o salário-mínimo), bem como de periculosidade nas atividades desempenhadas pelos substituídos, sendo que estes receberão o que foi mais benéfico.

Nego, em decorrência, provimento ao recurso da reclamada.

Também não se sustenta a irresignação dos substituídos, eis que, diversamente do entendimento deles, a percepção acumulada dos adicionais de insalubridade e de periculosidade é vedada pelo § 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da possibilidade de que o trabalhador opte por receber o adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Interpretação teleológica do dispositivo que se justifica ante ao fato de que, não fosse assim, restaria sem qualquer utilidade a opção, de vez que não teria sentido que o trabalhador renunciasse a um crédito certo.

Não prospera o recurso do Sindicato autor.

RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR. MATÉRIA REMANESCENTE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Não se conforma o recorrente com o indeferimento dos honorários advocatícios. Alega que, de acordo com os julgados do TST, em razão do cancelamento da Súmula nº 310, VIII, e em observância ao entendimento consubstanciado nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST, pacificou-se entendimento de que o sindicato, na condição de substituto processual da categoria profissional, faz jus à percepção dos honorários de advogado, sob pena de afronta ao princípio da economia processual, estimulando a proposição de inúmeras ações individuais pelo recorrente, na qualidade de assistente, ensejando verdadeiro tumulto de processos, fato que diminuiria a celeridade para solucioná-los. A seu ver, a exigência por parte do julgador da origem para a juntada de " declaração de pobreza" por cada um dos substituídos revela um contrassenso, considerando-se tratar de uma ação proposta na condição de substituição processual. Requer a reforma da sentença com o deferimento da assistência judiciária gratuita à parte recorrente e a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários assistenciais ou advocatícios, no caso de sucumbência.

Examino.

A sentença indeferiu o benefício da justiça gratuita (art. 790, §3º, da CLT), em razão de não ter sido declarada a pobreza jurídica dos substituídos.

O entendimento resta superado pela nova redação da Súmula nº 219, III, do TST:

Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 ...

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Pela redação do item III, trata-se de hipótese de honorários de advogado devidos por sucumbência e não por conta da assistência judiciária gratuita.

Honorários arbitrados em 15% da condenação.

Recurso provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Mantida a condenação da reclamada, os acessórios de juros e correção monetária seguem a sorte do pleito principal.

Nada a alterar.

PREQUESTIONAMENTO.

Tenho por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acerca de cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

MARCELO GONCALVES DE OLIVEIRA
Relator

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